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Das Interesse des eine Arztpraxis abgebenden Arztes kann im Nachbesetzungsverfahren nur dann berücksichtigt werden, wenn der Verkaufspreis den Verkehrswert der Arztpraxis nicht übersteigt. Übersteigt der Kaufpreis den Verkehrswert oder ist zumindest zweifelhaft, ob der Verkehrswert dem Kaufpreis entspricht, so handelt der Zulassungsausschuß ermessensfehlerhaft, wenn er seine Entscheidung auf die Interessen und den Willen des abgebenden Arztes stützt (SG Marburg, Beschluss vom 25.11.2011 - S 12 KA 797/11 ER  -).

Tenor:

1. Der Antrag (des Antragstellers und Käufers) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 26.10.2011 wird abgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten und die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 9) zu tragen. Weitere Kosten sind nicht zu erstatten.

3. Der Streitwert wird auf 37.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens um die Praxisnachfolge des Antragstellers in die Praxis des Beigeladenen zu 10).

Der 1969 geborene Antragsteller ist seit März 1999 approbierter Arzt und seit März 2003 Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, im Jahr 2008 erlangte er die Schwerpunktbezeichnung "Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin". Seit Mai 2008 ist er berechtigt, die Zusatzbezeichnung Akupunktur zu führen. Nach seinen Angaben ist er seit 01.04.2008 privatärztlich tätig im D-zentrum Mittelhessen in D Stadt und offizieller Vertreter des dortigen Leiters der IVF-Arbeitsgruppe.

Der Antragsteller bewarb sich am 28.01.2011 auf die Ausschreibung der Praxis des Beigeladenen zu 10) im Hessischen Ärzteblatt xx/2010. Der Beigeladene zu 10) gab gegenüber dem Zulassungsausschuss unter Datum vom 26.01.2011 bekannt, dass er seine vertragsärztliche Tätigkeit voraussichtlich zum 31.03.2011 beenden werde. Er bitte, den Vertragsarztsitz auf den Antragsteller als seinen Nachfolger zu übertragen. Anmerkung: Die Beigeladene zu 9), eine Ärztin, hatte sich gleichfalls auf die Ausschreibung der Praxis beworben.

Zulassungsausschuss spricht sich für Favoriten des abgebenden Arztes aus

Der Zulassungsausschuss für Ärzte bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen ließ mit Beschluss vom 22.03.2011, ausgefertigt am 02.05.2011, den Antragsteller zur Übernahme des gem. § 103 Abs. 4 SGB V ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes in D Stadt, zur vertragsärztlichen Tätigkeit mit Wirkung zum 01.04.2011 zu.

Den Antrag der Beigeladenen zu 9) lehnte er ab.

Zur Begründung führte er aus, die Beigeladene zu 9) sei seit 01.11.2002 im Besitz der Approbation. Die Anerkennung als Frauenärztin habe sie am 07.03.2008 erhalten. Seit Januar 2003 sei sie als Ärztin in der Frauenklinik der Klinik in D-Stadt beschäftigt. Diese Tätigkeit habe sie von Juni 2005 bis Juli 2006 unterbrochen. Von März 2005 bis April 2006 sei sie als Ärztin am Krankenhaus ZR. angestellt gewesen. Von Mai 2006 bis Juli 2006 habe sie als Ärztin am Krankenhaus in U-Stadt gearbeitet. Seit Juli 2009 sei sie zusätzlich als angestellte Fachärztin einer Frauenarztpraxis in D Stadt tätig. Sie sei nicht in die Warteliste eingetragen. Der Antragsteller habe nach der Approbation bis 31.08.1999 als Assistenzarzt der Frauenklinik, Krankenhaus, in K. gearbeitet. Vom 01.01.1999 bis 30.11.2004 sei er als Assistenzarzt/Facharzt am Bürgerhospital der Y., Frauenklinik, C-Stadt, angestellt gewesen. An der Frauenklinik des Z-Krankenhauses, C-Stadt, sei er als Facharzt vom 06.06.2005 bis 31.03.2008 beschäftigt gewesen. Seit 01.04.2008 sei er als offizieller Vertreter des Leiters der IVF Arbeitsgruppe am D-zentrum Mittelhessen, D-Stadt, tätig. Er sei nicht in die Warteliste eingetragen. Nachdem der Antragsteller und die Beigeladene zu 9) über die erforderliche Facharztanerkennung verfügten und Gründe für ihre Nichteignung nicht geltend gemacht würden, gehe er davon aus, dass die berufliche Eignung beider Bewerber uneingeschränkt zu bejahen sei. Das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit seien zu Gunsten des Antragstellers zu werten. Dieser verfüge auch über die ältere Facharztanerkennung und könne somit die längere Berufstätigkeit als Frauenarzt geltend machen.

Der Wille des abgebenden Arztes sei zu berücksichtigen

Die Gesamtbewertung der beruflichen Qualifikation lasse aufgrund der aufgeführten Fakten einen deutlichen Vorsprung des Antragstellers erkennen. Die gesetzliche Vorgabe regle die berücksichtigungsfähigen Tatsachen nicht abschließend. Sonstige rechtliche relevante Aspekte könnten bei der Auswahl der Bewerber gewertet werden. Auch der Wille des ausscheidenden Vertragsarztes bzw. seiner Erben sei eine zu berücksichtigende Tatsache, wenn die Praxis ausschließlich einem bestimmten Bewerber übertragen werden solle. Der abgebende Arzt könne nämlich auch im Falle einer Entscheidung der Zulassungsinstanzen nicht gezwungen werden, die Praxis an einen bestimmten Bewerber zu übergeben. Dies ergebe sich daraus, dass eine Regelung dahin fehle, dass aus der öffentlich-rechtlichen Entscheidung der Zulassungsgremien ein Rechtsanspruch auf einen Abschluss der zivilrechtlich erforderlichen Übertragungsgeschäfte bei der Übergabe der Praxis abgeleitet werden könne. § 103 Abs. 4 SGB V enthalte zugleich eine Schutzfunktion des Inhabers eines Vertragspraxis bzw. seiner Erben, weil ohne diese Vorschriften eine Praxisnachfolge in einem von Zulassungssperren betroffenen Planungsgebiet nicht erfolgen könnte. Auch die wirtschaftlichen Interessen des ausscheidenden Arztes seien zu berücksichtigen, wenn der Kaufpreis der Praxis die Höhe des Verkehrswertes nicht übersteige. Der Verkäufer könne nicht aufgrund eines Beschlusses der Zulassungsinstanzen gezwungen werden, einen entsprechenden zivilrechtlichen Vertrag mit einem Bewerber abzuschließen, den er aus nachvollziehbaren – keinesfalls nur wirtschaftlichen – Gründen zum Nachfolger ablehne. § 103 Abs. 4 SGB V beinhalte weder eine privatrechtsgestaltende Wirkung noch einen zivilrechtlichen Übertragungszwang, so dass eine Entscheidung der Zulassungsgremien gegen den erklärten Willen des Praxisinhabers, für den Aufbau und Erhalt seiner Praxis in der Regel sein Lebenswerk und unter Umständen einen essentiellen Teil seiner Altersversorgung bedeuteten, zur Folge hätte, dass das zeitaufwändige Ausschreibungsverfahren gescheitert sei. Ein gescheitertes Ausschreibungs- und Auswahlverfahren würde faktisch in der wohl überwiegenden Mehrzahl der Fälle zum wirtschaftlichen Wertverfall der zu übertragenden Praxis führen, was nicht Sinn von § 103 Abs. 4 SGB V sein könne oder dürfe. Wenn wegen des entgegenstehenden Willens des ausscheidenden Arztes bzw. seiner Erben das Auswahlverfahren mit der Folge scheitern könnte, dass im Ergebnis der wirtschaftliche Wert der Praxis vernichtet werde, dann müsse nach Auffassung des Zulassungsausschusses der klar zum Ausdruck gekommene Wille des Praxisinhabers bzw. seiner Erben als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 103 Abs. 4 SGB berücksichtigt werden. Der Beigeladene zu 10) habe sich ausdrücklich für den Antragsteller als Nachfolger ausgesprochen. Er habe ferner mitgeteilt, er werde die Praxis und den Arztsitz auf keinen Fall an die Beigeladene zu 9) übertragen. Sämtliche Verhandlungen seien an den nichtakzeptablen Forderungen der Beigeladenen zu 9) gescheitert.

Widerspruch der übergangenen Ärztin schiebt Entscheidung des Zulassungsausschusses auf

Hiergegen legte die Beigeladene zu 9) am 30.05.2011 Widerspruch ein. Sie trug vor, sie habe erstmals im Mai 2010 erfahren, dass der Beigeladene zu 10) beabsichtige, seine Praxis zu verkaufen. Der vom Beigeladenen zu 10) seinerzeit genannte Kaufpreis habe über dem Verkehrswert gelegen. Außerdem seien damals noch die OS.Kliniken interessiert gewesen, den Sitz in ein MVZ einzubringen. Wegen des hohen Kaufpreises, den zu zahlen die Kliniken damals bereit gewesen seien, habe sie erwogen, in einem MVZ zu arbeiten. Nach Erscheinen der Ausschreibung habe sie sich dann beworben. Die Kliniken hätten keine Möglichkeit mehr gesehen, den Sitz in ein MVZ zu integrieren und hätten sie aufgefordert, selbst den Kaufvertrag abzuschließen. Dazu sei sie nicht bereit gewesen. Der Beigeladene zu 10) sei aufgrund seines gesundheitlichen Zustands nur noch sehr eingeschränkt beruflich tätig gewesen. Sie habe im September angeboten, ihn in der Praxis zu vertreten. Seit Ende September habe sie ihn von Montag bis Donnerstag dort vertreten. Der Beigeladene zu 10) habe ihr versichert, sie ab November als Sicherstellungsassistentin einstellen zu wollen. Der Beigeladene zu 10) habe nach ca. vier Wochen zu ihren Gunsten auf seine Zulassung verzichtet. Sie habe ihr Arbeitsverhältnis in einer anderen Praxis gekündigt, da sie davon ausgegangen sei, die Praxis ab 01.01.2011 übernehmen zu können. Sie habe die Praxis mit dem Ergebnis überprüfen lassen, dass ein hoher Erneuerungsbedarf bestehe. Ihr von einem Steuerberater auf der Grundlage der Umsätze bis 2009 erstelltes Vertragsangebot von 90.000,00 EUR habe der Beigeladene zu 10) als zu gering angesehen, da die OS.Kliniken ihm das Doppelte zugesichert hätten. Sie habe sich dann nur noch unter der Bedingung, dass sie die Praxis kaufen könne, zur weiteren Vertretung bereit erklärt. Der Beigeladene zu 10) habe dann am 23.11.2010 ihrem Angebot zugestimmt. Sie habe ihm einen von ihren Anwälten ausgearbeiteten Vertrag noch vor der Sitzung am 07.12.2010 zukommen lassen. Am Morgen des 07.12. habe sie dann erfahren, dass der Beigeladene zu 10) die Verhandlungen aufgeschoben habe. Die Klinik habe ihr dann noch ein Angebot unterbreitet, welches sie habe nicht annehmen wollen. Sie habe selbstständig arbeiten wollen. Im März sei sie zur Sitzung des Zulassungsausschusses im Glauben gefahren, weiterhin die einzige Bewerberin zu sein. Der Beigeladene zu 10) habe die Praxis dann zum 01.04.2011 geschlossen. Der Antragsteller werde in den entsprechenden Zeitungsanzeigen und dem Praxisschild nicht als Nachfolger genannt. Sie wolle die Praxis weiterhin übernehmen und sei bereit, den aktuellen Verkehrswert zu zahlen und die zusätzlichen Investitionen zu leisten. Wegen der Geburt ihrer zwei Kinder sei sie nicht ganz so schnell zu ihrer Facharztanerkennung gekommen. Die Dauer der Berufstätigkeit als Arzt unterscheide sich nur unwesentlich. Sie sei mittlerweile seit zwei Jahren in einer Frauenarztpraxis tätig, die die Klientel der Praxis des Beigeladenen zu 10) zum Patientenstamm habe und nicht auf Reproduktionsmedizin spezialisiert sei. Sie habe die Patienten der Praxis seit 20.09.2010 betreut, ab Januar in der Vertreterpraxis. Sie sei bereit, die Angestellten zu übernehmen. Sie hätte den Standort, wenn auch nur kurzfristig, erhalten. Der Antragsteller hätte keine Patientinnen des Beigeladenen zu 10) übernommen. Die Bewerbung des Antragstellers sei nicht fristgerecht, sondern mehr als drei Monate später erfolgt. Der Praxiskauf diene nur zur Erweiterung des D-zentrums. In der weiteren Versorgung der zumeist älteren Patienten bestehe überhaupt kein Interesse.

Der Antragsteller führte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 07.06.2011 aus, es sei nicht ersichtlich, in welchen Kriterien die Beigeladene zu 9) besser sei als er. Dem Votum des abgebenden Arztes komme als sonstiges Kriterium in Zweifelsfällen sogar ausschlaggebende Bedeutung zu. Es bestehe das konkrete Risiko, dass die Praxis mangels Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit gänzlich in Wegfall gerate. Die Beigeladene zu 9) sei jetzt in einer anderen Praxis tätig und betreue nicht mehr die Patientinnen des Beigeladenen zu 10). Die mündliche Zusage des Beigeladenen zu 10) sei unerheblich. Seine Schwerpunktbezeichnung schließe eine Tätigkeit als Gynäkologe nicht aus. Er habe keine gesetzliche Ausschlussfrist mit seiner Bewerbung überschritten. Er habe ebenfalls zwei Kinder und zudem seine Ehefrau mit zu versorgen. Er habe sein bis dahin bestehendes Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.03.2011 gekündigt und sei auf die Einnahme aus der vertragsärztlichen Tätigkeit wirtschaftlich angewiesen. Die Beigeladene zu 9) verfüge über keine Praxisräume. Er habe weder die von der Beigeladenen zu 9) erwähnten Zeitungsanzeigen noch das Praxisschild veranlasst.

Der Beigeladene zu 10) führte unter Datum vom 16.06.2011 aus, seine Praxis sei von Mitte Januar bis Mitte März 2011 durch Herrn Dr. V. V. als Vertreter fortgeführt worden. Die Beigeladene zu 9) habe ihn nicht mehr vertreten. Die Praxis hätte in jeder Beziehung von heute auf morgen weiter betrieben werden können. Es dürfe nicht versucht werden, Wunschinvestitionen oder Ausgaben für Beratungen, für Fortbildungen, für Steuerberater und Rechtsanwälte durch Minderung des Kaufpreises der Praxis zu kompensieren.

Die Beigeladene zu 1) führte unter Datum vom 28.06.2011 aus, der Zulassungsausschuss habe zu Recht sinngemäß die Feststellung getroffen, dass die berufliche Eignung beider Bewerber zu bejahen sei und die Gesamtbewertung der beruflichen Qualifikation aber einen Vorsprung des Antragstellers erkennen lasse. Habe der Zulassungsausschuss einen prinzipiellen Vorsprung der beruflichen Qualifikation eines Bewerbers festgestellt, erscheine es unbedenklich, dass der Zulassungsausschuss als weiteres Kriterium auch die Interessen des Praxisabgebers berücksichtige. Rein hilfsweise trage sei weiter vor, dass der Zulassungsausschuss einem Antrag auf Anstellung der Beigeladenen zu 9) in einer Gemeinschaftspraxis in einem Umfang von 30 Wochenstunden in der Sitzung vom 19.04.2011 zum 01.07.2011 stattgegeben habe. Die Arbeitszeit überschreite den Umfang einer zulässigen Nebenbeschäftigung bei einer vollen Zulassung. Im Ergebnis werde dem Berufungsausschuss daher empfohlen, den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 9) führte unter Datum vom 18.07.2011 weiter aus, ihre Angestelltentätigkeit würde sie mit sofortiger Wirkung aufgeben, wenn sie eine eigene Zulassung erhalte. Sie habe sich bereits am 13.10.2010 auf den ausgeschriebenen Vertragsarztsitz beworben. Bereits im Dezember 2010 habe sie Räume für die Fortführung der Praxis gefunden.

Zweifel am Wert der Praxis

Die Beigeladene zu 1) ergänzte unter Datum vom 19.08.2011, laut Kaufvertrag belaufe sich der Kaufpreis auf 140.000,00 EUR. 20.000,00 EUR entfielen auf das materielle Betriebsvermögen und 120.000,00 EUR auf den ideellen Wert der übernommenen Praxis. Laut Inventarverzeichnis zum Stand 31.12.2009 seien kaum bis keine Anschaffungen mehr in der letzten Zeit getätigt worden, sondern lägen mehrere Jahre zurück. Auch aus den vorgelegten Einnahmeüberschussrechnungen gehe nichts anderes hervor. Insofern sei nicht nachvollziehbar, welche Substanzwerte hinter dem bezifferten Betriebsvermögen stünden. Zudem sei im Praxisübernahmevertrag unter 2.4 explizit vereinbart worden, dass die Übernahme von Sachen der Praxis zurückgewiesen werden könnten, wenn diese zur Fortführung der Praxis nicht erforderlich seien. Auch wenn nunmehr die Zahlen der Gewinnermittlung der Jahre 2007 bis 2009 vorlägen (wobei die aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung der Praxis zum Stand 31.12.2010 nicht vorgelegt worden sei), sei zu beachten, dass die Praxis an Herrn Dr. Z veräußert worden sei unter der Maßgabe der Übertragung und Nachbesetzung des vollzeitigen Versorgungsauftrages auf einen zu benennenden Nachfolger auf den Vertragsarztsitz zum Zwecke der Fortführung der Praxis an einem anderen Standort durch den Nachfolger. Praxisräume oder der Praxismietvertrag seien nicht übernommen worden. Nach Nr. 5 des Vertrages habe der Beigeladene zu 10) zudem garantiert, dass keine Arbeitsverhältnisse seiner Praxis auf Herrn Dr. Z übergingen. Diese strukturellen Änderungen seien nach diesseitiger Auffassung aber bei der Bewertung des Goodwill der Praxis mit einzubeziehen und schmälerten diesen. Angesichts dessen erschienen die angegebenen 120.000,00 EUR eher als hoch angesetzt. Es handele sich aber nur um eine Einschätzung ihrerseits. Für eine Bemessung des Verkehrswertes wäre ein Sachverständigengutachten heranzuziehen. Ferner übermittle sie die Umsatzdaten der Praxis des Beigeladenen zu 10) für den Zeitraum 2008 bis 2010.

Der Antragsteller führte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.08.2011 weiter aus, die Beigeladene zu 9) sei im Dezember 2010 nur noch bereit gewesen, einen Kaufpreis in Höhe von 50.000,00 EUR zu zahlen. Es habe damit an der ernsthaften Bereitschaft gefehlt, den Kaufpreis in Höhe des Verkehrswertes zu zahlen.

Der Antragsgegner führte mit den Beteiligten am 24.08.2011 eine Sitzung durch und vertagte die Angelegenheit, um den Beteiligten Gelegenheit zur Einigung zu geben. Soweit eine einvernehmliche Lösung nicht erfolgen solle, werde voraussichtlich ein Gutachten zum Verkehrswert der Praxis in Auftrag gegeben werden. Der Beigeladene zu 10) führte mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten unter Datum vom 27.09.2011 aus, er habe mit der Suche nach einem Praxisnachfolger ab Januar 2010 begonnen. Es habe dann Gespräche mit den OS.Kliniken gegeben. Im Mai 2010 sei ihm die dort als Assistenzärztin seinerzeit beschäftigt gewesene Beigeladene zu 9) vorgestellt worden. Bis zur Fertigstellung neuer Räumlichkeiten für das neu zu errichtende MVZ in zwei bis drei Jahren hätte die Praxis zunächst von einer Nachfolgerin im bisherigen Standort fortgeführt werden sollen. Es hätten dann bereits unterschriftsreife Verträge vorgelegen. Die Beigeladene zu 9) habe dann immer auch wieder eigene Interessen an der Übernahme gezeigt. Als sich Anfang November 2010 die Beigeladene zu 9) mit den OS.Kliniken nicht habe einigen können, hätten die Kliniken Abstand von einer Übernahme genommen. Die Beigeladene zu 9) habe dann ihrerseits das Kaufangebot über 90.000,00 EUR unterbreitet und dies bis zum 23.11.2010 befristet. Die Kliniken hätten dann doch eine Möglichkeit zur Übernahme der Praxis gesehen und seien an ihn herangetreten, weshalb er das Angebot der Beigeladenen zu 9) abgelehnt habe. Diese habe dann ihr Angebot nunmehr zu einem Kaufpreis von 50.000,00 EUR erneuert. Deshalb habe er den Termin am 07.12.2010 verlegen lassen. Er habe dann als Nachfolger Herrn Dr. D. gefunden. Die Entscheidung des Zulassungsausschusses sei nicht zu beanstanden. Eine Vertretertätigkeit sei nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen habe die Beigeladene zu 9) ihn auch nur sehr kurz vertreten. Der Antragsteller habe hingegen die vertragsärztliche Tätigkeit sofort aufgenommen. Unerheblich sei die Praxisverlegung. Zudem liege der neue Standort lediglich drei Kilometer von den bisherigen Praxisräumen entfernt. Die Beigeladene zu 9) habe seine Räume nicht übernehmen wollen. Die Verhandlungen mit ihr hätten sich von Anfang an als sehr schwierig erwiesen. Er habe auch den Eindruck gewonnen, dass die Beigeladene zu 9) zur selbstständigen Fortführung seiner Praxis nicht geeignet sei. Der Kaufpreis entspreche auch dem Verkehrswert. Für die Wertfestsetzung einer Praxis sei es unerheblich, wer Vertragspartner des schriftlichen Kaufvertrages sei. Für eine solche Vertragskonstellation sei es aber auch nicht ungewöhnlich, weil der Antragsteller mit Herrn Dr. Z und Frau XC. eine Berufsausübungsgemeinschaft ab dem 01.04.2011 gegründet habe. Diese habe der Zulassungsausschuss ebenfalls in der Sitzung am 22.03.2011 genehmigt. Die fehlende Übernahme des Praxispersonals sei dem Umstand geschuldet, dass das Praxispersonal aufgrund der Umstände, die sich mit der Suche nach einem Nachfolger einstellten, aufgrund der Wankelmütigkeit der Beigeladenen zu 9) derart verunsichert gewesen sei, dass die Arbeitsverhältnisse beendet worden seien. Die Umsatzzahlen für das Jahr 2010 wiesen keine maßgebliche Grundlage für die Bewertung aus. Es seien auch die Umsätze aus privatärztlicher Tätigkeit berücksichtigt worden. Ebenso sei der Bestand der Praxis seit 30 Jahren von Bedeutung. Die Praxis sei bis zu seiner plötzlichen Erkrankung von ihm mit großem Engagement betrieben worden. Sie verfüge über einen festen Patientenstamm.

Der Antragsgegner führte am 05.10.2011 eine weitere Sitzung durch. Er vertagte die Sache erneut und beschloss, Beweis durch Einholung eines Gutachtens zur Frage, ob der vereinbarte Kaufpreis für die Praxis des Beigeladenen zu 10) in Höhe von 140.000,00 EUR als angemessener Verkehrswert anzusehen sei, zu erheben. Mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte er G.+O. Y und Partner GbR, Ü.

Die Beigeladene zu 9) führte unter Datum vom 25.10.2011 weiter aus, sie habe über eine Pharmareferentin von der Verkaufsabsicht des Beigeladenen zu 10) erfahren und sei aus eigener Initiative dann an ihn heran getreten. Erst von diesem habe sie von der Kaufabsicht der Kliniken erfahren. Es sei seinerzeit noch eine Kollegin von ihr mit den Kliniken in Verhandlung gewesen. Erst als dies gescheitert sei, seien die Kliniken auf sie zugekommen.

Am 26.10.2011 hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt (Anmerkung: zur Aufhebung des mit dem Widerspruch der Ärztin verbundenen aufschiebenden Wirkung, die den Zulassungsbescheid aufschob). Er trägt ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen im Verwaltungsverfahren vor, dass er die übernommene Praxis lediglich im Zeitraum vom 01.04. bis zum Zugang des Schreibens der KV am 01.06.2011 durch den Antragsgegner betrieben habe und die Tätigkeit danach sofort eingestellt habe. Es sei nunmehr zu befürchten, dass die Praxis in Folge der Dauer des Verfahrens für einen längeren Zeitraum nicht betrieben werden könne. Die konkrete Gefahr bestehe, dass die Fortführung der Praxis unmöglich werde. Sein Anordnungsanspruch resultiere daraus, dass er die Voraussetzungen für die Praxisnachfolge in höherem Maße erfülle als die Beigeladene zu 9). Er wolle die Praxis nicht bloß als Reproduktionsmediziner fortführen. Die Beigeladene zu 9) sei nicht bereit, den Verkehrswert zu zahlen. Der Anordnungsgrund resultiere daraus, dass die Praxis infolge des Widerspruchs nicht mehr betrieben werden könne und daher deren Fortbestand gefährdet sei. Dies werde bestätigt durch die deutlichen Hinweise des Antragsgegners, dass die Zulassung wegen Wegfalls der Praxis infolge Zeitablaufs zu erwarten sei, wenn ein Verkehrswertgutachten eingeholt werden müsse. Zur Änderung der Sachlage mit der Folge einer Vereitelung des Zulassungsanspruches sei es daher erforderlich, dass er tätig werden könne, um die Praxis in angemessenem Umfang fortzuführen. Auf die Ausübung innerhalb der Berufsausübungsgemeinschaft komme es nicht an. Er würde sich mit der Fortführung der übernommenen Praxis in Einzelpraxis begnügen. Er habe seine Angestelltentätigkeit zum 31.03.2011 beendet und keine Abfindung erhalten. Ab Anfang Juni sei ihm die weitere vertragsärztliche Tätigkeit untersagt worden. Er habe seit Juni 2011 keine Einnahmen. Er habe seine Ehefrau und beiden minderjährigen Kinder zu unterhalten. Zur Finanzierung der übernommenen Praxis habe er sich in Höhe des Kaufpreises 140.000,00 EUR bei der Gemeinschaftspraxis Z und XC. verschuldet. Der Kaufpreis sei von der Gemeinschaftspraxis zur Verfügung gestellt worden und solle von ihm aus laufenden, künftigen Erträgen zurückgeführt werden. Scheitere die Nachbesetzung, sei er dem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt. Im Hinblick auf seinen Anordnungsanspruch seien an den Anordnungsgrund nur geringe Anforderungen zu stellen. Er sei seit 01.04.2011 selbständig tätig. Seit 06.04.2011 ruhten die Rechte und Pflichten aus dem Gemeinschaftspraxisvertrag. Er sei ohne Anstellungsverhältnis.

Der Antragsteller beantragt,
die sofortige Vollziehung des Beschlusses des Zulassungsausschusses für Ärzte bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen vom 22.03.2011 über seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung bis zu einer abschließenden Entscheidung des Antragsgegners über seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung anzuordnen,
hilfsweise
ihn bis zu einer das Verfahren abschließenden Entscheidung des Antragsgegners über seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe zur vertragsärztlichen Versorgung unter der Anschrift D-Straße, D-Stadt im Umfang der Entscheidung des Zulassungsausschusses bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen vom 22.03.2011 zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit spiele keine ausschlaggebende Rolle, da die Beigeladene zu 9) Ausfallzeiten wegen ihrer Kinder gehabt habe. Der Zulassungsausschuss habe nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller den Praxissitz offensichtlich vor allem vor dem Hintergrund seiner reproduktionsmedizinischen Tätigkeit übernehmen wolle, die er gemeinsam mit dem Käufer der Praxis ausübe. Unter Zugrundelegung der Richtlinien für die Bewertung von Arztpraxen, die von der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Vereinigung herausgegeben werden, ergebe eine überschlägige Berechnung einen Praxiswert von 80.000,00 EUR bis 90.000,00 EUR. Auch die Beigeladene zu 1) gehe von einem überhöhten Kaufpreis aus. Übersteige der Kaufpreis den Verkehrswert, so sei das Votum des abgebenden Arztes nicht mehr zu beachten. Bei einer Neubescheidung könne weiter zu berücksichtigen sein, dass die Beigeladene zu 9) als Vertreterin in der Praxis tätig gewesen sei. Auch könne der Umstand zu bewerten sein, dass sie dieselben Patientinnen wie bisher behandeln wolle. Soweit dies auch der Antragsteller begründe, könne seine Aussage als weniger gewichtig vor seinem reproduktionsmedizinischen Hintergrund angesehen werden. Sollte das Nachfolgeverfahren als gescheitert anzusehen sein, weil auch keine Einigung zwischen den Beigeladenen zu 9) und 10) zustande gekommen sei, müsste eine neue Ausschreibung stattfinden. Einer solchen bedürfe es dann nicht, wenn das Praxissubstrat verloren gegangen sei. Dies zu entscheiden obliege ggf. der Beigeladenen zu 1). Der Ausgang des Verfahrens müsse daher als offen bezeichnet werden. Ein Anordnungsgrund sei aber nicht gegeben. Der Antragsteller könne sich nicht darauf berufen, dass bei weiterem Zeitablauf die Gefahr bestehe, dass das Verwertungsinteresse des Beigeladenen zu 10) beschädigt würde. Bemerkenswert erscheine angesichts der geltend gemachten Eilbedürftigkeit, dass der Antragsteller den frühen, für den 13.07.2011 anberaumten Termin habe verlegen lassen. Den Kaufvertrag habe Herr Dr. Z geschlossen. Der Aufhebungsvertrag des Antragstellers korrespondiere zeitlich mit dem Kaufvertrag. Auch werde der Antragsteller auf der Hompage noch als Mitarbeiter des D-zentrums geführt.

Die Beigeladene zu 9) beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, die Bewerbungsfrist sei Mitte Oktober 2010 abgelaufen gewesen. Sie habe Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens und der Entscheidung des Zulassungsausschusses. Eine tatsächliche Praxisnachfolge zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 10) finde nicht statt. Der Antragsteller arbeite weiterhin im D-zentrum. Sie habe zu keiner Zeit verbindlich erklärt, die Praxis nicht übernehmen zu wollen. Sie sei immer bereit gewesen, den Verkehrswert zu zahlen.

Der Beigeladene zu 10) hat keinen Antrag gestellt. Unter weitgehender Wiederholung der Schilderung des Geschehensablaufs aus seiner Sicht ist er weiterhin der Auffassung, die Entscheidung des Zulassungsausschusses sei rechtmäßig. Sein Votum sei vom Zulassungsausschuss lediglich als letztes Kriterium herangezogen worden. Es treffe nicht zu, dass die Interessen des abgebenden Arztes nur bis zum Verkehrswert geschützt seien. Selbst bei überhöhtem Kaufpreis komme es allein auf die Eignungskriterien an. Eine Rechtsfolgenabwägung spreche für eine Stattgabe der einstweiligen Anordnung. Ihm selbst drohe der Verlust der verkehrsfähigen Praxis bei Unterbrechung der Praxisnachfolge.

Die übrigen Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 27.10.2011 die Beiladung ausgesprochen.

Die Kammer hat die Verwaltungsakten des Beklagten beigezogen.

SG Marburg: Zulassungsausschuss entschied falsch

II.

Der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses des Zulassungsausschusses vom 22.03.2011 ist zulässig, aber unbegründet. Nach der im einstweiligen Anordnungsverfahren gebotenen summarischen Überprüfung ist der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 22.03.2011 rechtswidrig und besteht gegenwärtig kein Anspruch des Antragsstellers auf die begehrte Zulassung. Auch liegt ein Anordnungsgrund nicht vor.

Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben. Der Antrag ist schon vor Klageerhebung zulässig (§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 und 4, Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz – SGG).

Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (§ 86a Abs. 1 SGG). In Angelegenheiten des Zulassungsausschusses entfällt die aufschiebende Wirkung nicht (vgl. § 86a Abs. 2 und 4 SGG). Das Gesetz ordnet vielmehr ausdrücklich die aufschiebende Wirkung an (§ 96 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Eine sofortige Vollziehung des Beschlusses des Antragsgegners ist nicht angeordnet worden. Von daher hat der Widerspruch der Beigeladenen zu 9) aufschiebende Wirkung.

Ein Anordnungsanspruch liegt nicht vor

Nach der im einstweiligen Anordnungsverfahren gebotenen summarischen Überprüfung ist der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 22.03.2011 rechtswidrig und hat der Antragsteller gegenwärtig keinen Zulassungsanspruch.

Wenn die Zulassung eines Vertragsarztes in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch Erreichen der Altersgrenze, Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger fortgeführt werden soll, hat die Kassenärztliche Vereinigung auf Antrag des Vertragsarztes oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben diesen Vertragsarztsitz in den für ihre amtlichen Bekanntmachungen vorgesehenen Blättern unverzüglich auszuschreiben und eine Liste der eingehenden Bewerbungen zu erstellen. Dem Zulassungsausschuss sowie dem Vertragsarzt oder seinen Erben ist eine Liste der eingehenden Bewerbungen zur Verfügung zu stellen. Unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, hat der Zulassungsausschuss den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen (§ 103 Abs. 4 Satz 1-3 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, Gesetzliche Krankenversicherung - SGB V).

Für die Ermessensausübung zur Bewerberauswahl macht das Gesetz an verschiedenen Stellen Vorgaben vor, die verfassungsgemäß sind (vgl. BSG, Urt. v. 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R - MedR 2005, 666 = GesR 2005, 450., zitiert nach juris Rdnr. 35). So sind bei der Auswahl der Bewerber die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen, ferner, ob der Bewerber ein Ehegatte, ein Kind, ein angestellter Arzt des bisherigen Vertragsarztes oder ein Vertragsarzt ist, mit dem die Praxis bisher gemeinschaftlich ausgeübt wurde (§ 103 Abs. 4 Satz 4). Auch ist die Dauer der Eintragung in die Warteliste zu berücksichtigen (§ 103 Abs. 5 Satz 3). Ebenso sind die Interessen des oder der in der Praxis verbleibenden Vertragsärzte angemessen zu berücksichtigen. Bei einer Gemeinschaftspraxis im Rahmen des sog. Job-Sharings ist die gemeinschaftliche Praxisausübung aber erst nach fünfjähriger Tätigkeit von Bedeutung (§ 101 Abs. 3 Satz 4). Die Interessen des ausscheidenden Arztes oder seiner Erben sind nur insoweit zu berücksichtigen, als der Kaufpreis die Höhe des Verkehrswertes der Praxis nicht übersteigt (§ 103 Abs. 4 Satz 6). Ab Januar 2006 sind für ausgeschriebene Hausarztsitze vorrangig nur Allgemeinärzte zu berücksichtigen (§ 103 Abs. 4 Satz 5).

Die berufliche Eignung (§ 103 Abs. 4 Satz 4) ist zunächst aufgrund der Qualifikation des Bewerbers nach der Weiterbildungsordnung zu beurteilen, ob neben der Gebietsbezeichnung noch ein Recht zum Führen eines der Praxis entsprechenden Schwerpunktes erworben wurde. Hat der Praxisvorgänger über spezifische Qualifikationen verfügt für Leistungen, die erst nach einer Genehmigung erbracht werden dürfen, und damit u. U. der Praxis eine bestimmte Ausrichtung gegeben (z. B. Betrieb eines Großgerätes), ist die berufliche Eignung auch hieran zu beurteilen. Auch der bisherige berufliche Werdegang, eine wissenschaftliche Tätigkeit, Veröffentlichungen können bestimmte Eignungsmerkmale begründen. Das Approbationsalter (§ 103 Abs. 4 Satz 4) ist der Zeitraum seit Erteilung der Approbation. Das Alter des Bewerbers zum Zeitpunkt der Approbation ist unerheblich. Ein länger zurückliegender Approbationszeitpunkt ist vorteilhafter. Im Regelfall wird dann auch eine längere Dauer der ärztlichen Tätigkeit vorliegen. Die Dauer der ärztlichen Tätigkeit ist die Summe aller Zeiträume, in denen der Bewerber bisher ärztlich tätig war, also seinen Beruf ausgeübt hat. Er muss als approbierter Arzt heilkundlich bzw. als Arzt wissenschaftlich tätig gewesen sein. Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit zielen darauf ab, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen; dieser dürfte in den meisten ärztlichen Bereichen nach ca. fünf Jahren in vollem Ausmaß erreicht sein, sodass das darüber hinausgehende höhere Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründen (vgl. BSG, Urt. v. 08.12.2010 - B 6 KA 36/09 R - SozR 4-2500 § 101 Nr. 9 = USK 2010-168, juris Rdnr. 39; aus der Instanzenpraxis vgl. SG Berlin, Urt. v. 28.07.2010 - S 79 KA 514/09 - juris; SG Hannover, Beschl. v. 18.02.2011 - S 65 KA 775/10 ER - juris Rdnr. 28).

Die Dauer der Eintragung in die Warteliste kann wie das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit genau bestimmt werden. Die Wartezeit ist allerdings unter Versorgungsaspekten ohne Bedeutung. In die Warteliste werden auf Antrag die Ärzte, die sich um einen Vertragsarztsitz bewerben und in das Arztregister eingetragen sind, also grundsätzlich die fachlichen Voraussetzungen erfüllen (vgl. § 95 Abs. 2 Satz 1 bis 3 SGB V), aufgenommen (§ 103 Abs. 5 Satz 2). Eine Mehrfacheintragung für verschiedene Planungsbereiche ist zulässig und darf nicht nachteilig berücksichtigt werden. Soweit der Warteliste Härtefallgesichtspunkte anhaften, ist dies nicht zwingend, da die Eintragung in die Warteliste auch dann erfolgen kann, wenn anderen Orts eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung erteilt wurde. Bewerbern auf der Warteliste wird man aber im Regelfall ein besonderes Interesse an der Versorgungsregion zumessen können.

Die Interessen des ausscheidenden Arztes oder seiner Erben hat der Gesetzgeber auf die Höhe des Verkehrswertes der Praxis begrenzt. Das Gesetz geht von einer Unterscheidung zwischen dem - öffentlich-rechtlichen - Vertragsarztsitz und der zivilrechtlich verkehrsfähigen - ärztlichen Praxis aus, wobei eine Kassenpraxis nur verkauft werden kann, wenn der Käufer auch eine Zulassung erhält. Mit der Beschränkung auf die wirtschaftlichen Interessen will der Gesetzgeber aber verhindern, dass ein Aufschlag für die Zulassung bezahlt werden muss. Von daher macht das Gesetz die Nachfolgezulassung nicht von einer vorherigen oder nachträglichen vertraglichen Einigung zwischen Nachfolger und dem früheren Praxisinhaber bzw. seiner Erben abhängig. Das BSG hat bisher lediglich in einem obiter dictum klargestellt, dass die Zulassungsentscheidung nicht unter der Bedingung erteilt werden darf, dass tatsächlich ein Vertrag über die Praxisübernahme - unter der Voraussetzung der Erteilung einer Zulassung an den Bewerber - abgeschlossen worden ist oder wird, und der Bewerber lediglich Interesse an einer Praxisfortführung und Verhandlungsbereitschaft zeigen muss (vgl. BSG, Urt. v. 29.09.1999 - B 6 KA 1/99 R - SozR 3-2500 § 103 Nr. 5, juris Rdnr. 41). Andererseits hat die Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Nachfolger nur zum Inhalt, dass ein bestimmter Arzt für einen bestimmten Vertragsarztsitz zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen wird. Der Nachfolger wird nicht automatisch Inhaber der ärztlichen Praxis des ausscheidenden Vertragsarztes. Dies setzt vielmehr einen privatrechtlichen Übernahmevertrag mit dem ausscheidenden Vertragsarzt bzw. seinen Erben voraus (vgl. BSG, Urt. v. 29.09.1999 - B 6 KA 1/99 R – aaO., juris Rdnr. 39). Die Zulassung erfolgt ausschließlich für den ausgeschriebenen Vertragsarztsitz. Es handelt sich nicht um eine Nebenbestimmung (§ 32 SGB X), sondern die Verpflichtung zur Fortführung der Praxis ist Teil der Zulassung selbst im Sinne einer Inhaltsbestimmung. Kommt es nicht zur Übergabe der Praxis, kann der zugelassene Bewerber von der Zulassung keinen Gebrauch machen und ist die Zulassung erledigt. Soweit für diesen Fall die Auffassung vertreten wird, es bestehe die Möglichkeit einer Verlegung des Praxissitzes (§ 24 Abs. 4 Ärzte-ZV) (vgl. Hesral in: Ehlers (Hrsg.), Fortführung, Rn. 333), ist dem nicht zu folgen, da der zugelassene Bewerber noch keine Praxis hat, weil die abgegebene Praxis nicht übernommen wurde. Es käme in diesem Fall auch zu einer Vergabe des Vertragsarztsitzes trotz Überversorgung, ohne dass der abgebende Arzt seine Kassenpraxis – abgesehen von den Sachmitteln – noch veräußern könnte.

Soweit von gleicher Eignung auszugehen ist, kann derjenige auswählt werden, der sich bereits privatrechtlich mit dem Praxisinhaber geeinigt hat (vgl. LSG Hessen, Beschl. v. 23.05.2007 - L 4 KA 72/06 - www.sozialgerichtsbarkeit.de = juris; SG Marburg, Beschl. v. 21.03.2007 - S 12 KA 75/07 ER - www.sozialgerichtsbarkeit.de = juris).

Mit der Entscheidung des Zulassungsausschusses ist der Bewerber daher zur Fortführung der Praxis zu verpflichten bzw. ist sie als Praxisnachfolge auszusprechen. Lehnen der Vorgänger bzw. seine Erben einen Vertragsschluss in Höhe des Verkehrswertes ab, so kommt eine Praxisnachfolge nicht zustande. Das Ausschreibungsverfahren kann in diesem Fall nicht wiederholt werden, da die Interessen des ausscheidenden Arztes oder seiner Erben hinreichend geschützt sind. Ihr Recht auf Wiederholung der Ausschreibung geht dann verloren, wenn feststeht, dass der Praxisabgeber die Übergabe im ersten Verfahren aus Gründen, die vom Gesetz ausdrücklich nicht geschützt werden, hat scheitern lassen (vgl. BSG, Urt. v. 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R - BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr. 1, juris Rdnr. 32). Es ist Ausfluss ihrer Vertragsfreiheit und Verfügungsbefugnis über das Eigentum an der Praxis, die Praxis nicht an einen zugelassenen Bewerber zu übergeben. Damit erlischt allerdings ihr Verwertungsinteresse. Ist andererseits ein Bewerber nicht bereit, den den Verkehrswert nicht übersteigenden Kaufpreis zu zahlen, so kommt er bei der Auswahlentscheidung nicht in Betracht (vgl. SG Dortmund, Urt. v. 30.05.2001 - S 9 Ka 60/01 - MedR 2002, 100, 102; Hesral in: Ehlers (Hrsg.), Fortführung, Rn. 282).

Der einzelne Bewerber hat nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Eine Gewichtung der Auswahlkriterien untereinander sieht das Gesetz nicht vor (anders Schöbener/Schöbener, SGb 1994, S. 215). Deshalb ist es Aufgabe der Zulassungsinstanzen, die Kriterien im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen (vgl. LSG Thüringen, Urt. v. 13.06.2000 - L 4 KA 29/97 - juris Rdnr. 21; SG Münster, Urt. v. 05.10.1995 - S 2 Ka 55/95 - MedR 1996, 144, 145 f.). Eine generelle Bevorzugung der Bewerber, die sich mit dem Praxisübergeber geeinigt haben, sieht das Gesetz nicht vor. Aufgrund der Beschränkung der Interessen der Praxisübergeber folgt auch aus dem Normzweck keine stärkere Gewichtung dieser Umstände, wenn auch aus Sicht der Verwaltungspraxis mit Blick auf ein reibungsloses Zulassungsverfahren eine solche Gewichtung empfohlen wird (vgl. Schallen, Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV). Vertragszahnärzte (Zahnärzte-ZV). Medizinische Versorgungszentren. Psychotherapeuten, 4. Aufl., Sankt Augustin 2004, Rdnr. 311; Hencke in: Peters, Hb., Krankenversicherung, § 103, Rdnr. 12; Bartels, MedR 1995, S. 233).

Ausgehend hiervon ist bei der im einstweiligen Anordnungsverfahren gebotenen kursorischen Prüfung ein Ermessensfehler des Zulassungsausschusses festzustellen.

Der Zulassungsausschuss verkennt, dass nicht der Wille des ausscheidenden Vertragsarztes geschützt ist, wer Praxisnachfolger werden soll, sondern ausschließlich sein Verwertungsinteresse geschützt ist. Lediglich die Stellung als Ehegatte, Kind, angestellter Arzt oder Praxispartner zum die Praxis abgebenden Arzt können darüber hinaus berücksichtigt werden.

Soweit der Zulassungsausschuss aus dem Umstand, dass der Praxisabgeber nicht zur Praxisübergabe gezwungen werden kann, folgert, dass sein Wille besonders zu beachten ist, so trifft dies nicht zu. Zwar steht es dem Praxisabgeber frei, ob er die Praxis verkauft, dies bedeutet aber nicht, dass er den Praxisnachfolger bestimmen oder aussuchen kann. Diese Entscheidung obliegt allein den Zulassungsinstanzen. Will der Praxisabgeber mit dem rechtsfehlerfrei ausgesuchten Praxisbewerber einen Vertrag nicht abschließen, so bedeutet dies nicht, dass der von ihm ausgesuchte Praxisbewerber auszuwählen ist, sondern es kommt zum Scheitern des Nachfolgeverfahrens. Die Praxis kann, soweit sie noch besteht, dann gegebenenfalls wiederholt ausgeschrieben werden. Soweit eine Praxis nicht mehr vorhanden ist, so kann dies im Ergebnis zur Vernichtung des wirtschaftlichen Werts der Praxis führen, ist aber, soweit das Verfahren ausschließlich am Nichtverkauf durch den Praxisabgeber scheitert, diesem zuzurechnen. Es besteht auch aus eigentumsrechtlicher Sicht keine Notwendigkeit, insofern die Willensfreiheit des Praxisabgebers zu schützen. Insofern verkennt der Zulassungsausschuss seinen Ermessensspielraum.

Hinzu kommt, dass Käufer der Praxis nicht der Antragssteller, sondern Herr Dr. med. Z ist. Der Praxisübernahmevertrag vom 11.02.2011 zwischen dem Beigeladenen zu 10) und Herrn Dr. Z betrifft offensichtlich auch die vertragsärztliche Praxis und nicht lediglich einen privatärztlichen Teil. Als Vertragsgegenstand bezeichnet der Vertrag die Praxis unter der Maßgabe der Übertragung und Nachbesetzung des vollzeitigen Versorgungsauftrages des Beigeladenen zu 10). Damit ist offensichtlich der Vertragsarztsitz bzw. die Nachfolgezulassung nach § 103 Abs. 4 SGB V gemeint. Anders lautend haben sich die Beteiligten nicht eingelassen. Nach Nr. 7.1 des Vertrages wird Herr Dr. Z einen Facharzt für Gynäkologie benennen, welcher sich auf den Vertragsarztsitz zur Übernahme des Versorgungsauftrages bewirbt. Voraussichtlich soll es sich hierbei um den Antragssteller handeln. Herr Dr. Z ist jedoch befugt, ggf. auch andere Ärzte zu benennen. In diesem Fall ist das Nachbesetzungsverfahren mit den dann benannten Ärzten durchzuführen. Damit fallen aber Käufer der Praxis und nachfolgender Arzt auseinander. Die Praxisnachfolge soll aber gerade ermöglichen, dass das Verwertungsinteresse des die Praxis abgebenden Arztes in einem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich noch möglich ist. Dies setzt voraus, dass der Praxisnachfolger auch Käufer der Praxis ist. Eine Praxisnachfolge kann nicht stattfinden, wenn ein dritter Erwerber der Praxis ist. Insofern kann lediglich ein medizinisches Versorgungszentrum nach § 103 Abs. 4a Satz 2 SGB V auch im Rahmen eines Praxisnachfolgeverfahrens einen Vertragsarztsitz übernehmen und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt weiterführen zu lassen. Auch hieraus ist zu folgern, dass der Praxisübernehmer nach § 103 Abs. 4 SGB V die Praxis selbst erwirbt, wenn er sich auch den Kaufpreis durch Dritte finanzieren lassen kann. Im Verhältnis zum Praxis aufgebenden Arzt muss er aber als Käufer auftreten.

Es bestehen auch erhebliche Zweifel, ob die Praxis noch zum Verkehrswert verkauft wird. Soweit aber ein Verkauf zu einem höheren Preis als dem Verkehrswert erfolgt, ist der Wille des die Praxis abgebenden Arztes hinsichtlich eines Praxisnachfolgers in jedem Fall unbeachtlich. Zweifel der zulässigen Höhe des Kaufpreises ergeben sich aus der Einlassung der Beigeladenen zu 1) im Verwaltungsverfahren. Die Beigeladene zu 1) hat bereits dargelegt, es sei nicht nachvollziehbar, welche Substanzwerte hinter dem bezifferten Betriebsvermögen von 20.000,00 EUR stünden. Insgesamt erscheine auch der für den sog. Goodwill angesetzte Wert von 120.000,00 EUR eher als zu hoch. Der Antragsgegner hat ebenfalls auf eine überschlägige Berechnung aufgrund der Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung hingewiesen und sieht sich im Rahmen der Durchführung des Widerspruchsverfahrens veranlasst, ein Wertgutachten einzuholen, dass letztlich erst Klarheit über den Preis geben kann. Aufgrund der absoluten Verknappung von Vertragsarztsitzen kann anhand der vereinbarten Preise allenfalls nur ganz mittelbar auf einen marktfähigen Preis geschlossen werden. Hinzu kommt der Verlauf der Verhandlungen zur Praxisnachfolge, in der zwar auch ein wesentlich höherer Preis im Raume stand, aber auch ein geringerer Preis von 90.000,00 EUR.

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob tatsächlich ein Fortführungswille des Antragsstellers vorhanden ist. Zweifel an einem Fortführungswillen können immer dann bestehen, wenn weder Personal noch Räume noch Patienten einer Vertragsarztpraxis übernommen werden (vgl. auch BFH, Urt. v. 09.08.2011 - VIII R 13/08 – juris Rdnr. 25; FG Hamburg, Gerichtsbescheid v. 05.04.2011 - 6 K 191/10 – juris Rdnr. 37 ff.). Hier werden jedenfalls weder Personal noch Patienten übernommen. Auch ist nicht ersichtlich, welche Vorkehrungen der Antragssteller bzw. der Käufer unternommen haben, um die Bindung der vormals vom Beigeladenen zu 10) versorgten Patienten an die übernommene Praxis in den verlegten Räumen zu erhalten.

Hinsichtlich des Anordnungsgrundes kann sich der Antragssteller nicht auf die Interessen des Beigeladenen zu 10) berufen. Insofern bestehen auch Zweifel, ob eine nicht zu Lasten des Beigeladenen zu 10) gegebene Verfahrensverzögerung im Ergebnis zum Ausschluss einer Praxisnachfolge führen können. Der Antragssteller hat auch nicht dargelegt, weshalb er im Übrigen den Erlass einer einstweiligen Anordnung benötigt. Soweit er im Hinblick auf die neue Tätigkeit bzw. die Tätigkeit in veränderter Rechtsform vor Bestandskraft seiner Zulassung Entscheidungen getroffen hat, liegt dies allein in seiner Sphäre und kann damit nicht der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt werden. Insofern hat der Antragssteller auch nicht hinreichend dargestellt, in welcher Form seine Tätigkeit im D-zentrum besteht und welche ökonomischen Regelungen hierfür getroffen worden sind.

Von daher war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Hauptantrag abzuweisen.

Der Hilfsantrag setzt gleichfalls voraus, dass ein Zulassungsanspruch besteht. Soweit der Beschluss des Zulassungsausschusses rechtswidrig ist, besteht gegenwärtig kein Zulassungsanspruch. Die Beigeladene zu 9) ist auch nicht in der Weise ungeeignet, dass sie als Praxisnachfolgerin im Rahmen des § 103 Abs. 4 SGB V nicht in Betracht käme. Sie hat sich insoweit auch immer bereit erklärt, den Verkehrswert als Kaufpreis zu zahlen. Es obliegt den Zulassungsgremien, hier dem Antragsgegner, im Rahmen des Widerspruchverfahrens eine Auswahlentscheidung zu treffen. Von daher war der Antrag auch im Hilfsantrag abzulehnen.

Nach allem war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. Einem Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat (§ 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt (§ 197a SGG i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO). Von dieser Möglichkeit ist Gebrauch zu machen, wenn der Beigeladene erfolgreich Anträge gestellt hat, wenn er allein oder mit anderen Beteiligten gesiegt hat oder das Verfahren wesentlich gefördert hat (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl. 2004, § 197a, Rdnr. 29). Zu berücksichtigen ist, ob der Beigeladene sich während des Verfahrens geäußert und auch Anträge gestellt hat (vgl. BSG, Urt. v. 14.11.2002 B 13 RJ 19/01 R - SozR 3-5795 § 10d Nr. 1, zitiert nach juris Rdnr. 44).

Der Beigeladene zu 10) hat keinen Antrag gestellt und ist sachlich auch unterlegen. Die Beigeladene zu 9) hat einen Antrag gestellt und sachlich obsiegt. Ihre Kosten sind damit ebf. erstattungsfähig.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den gesetzlichen Vorgaben.

Auszugehen war von einen Honorarumsatz der Praxis des Beigeladenen zu 10) im Jahr 2010 in Höhe von 147.000 EUR und einer Kostenquote von 50 %, somit einem Nettoumsatz von jährlich 73.500 EUR. Für die Dauer von ca. sechs Monaten für das Widerspruchsverfahren ist daher von einem Nettoumsatz von ca. 37.000 EUR auszugehen. Dies ergab den festgesetzten Streitwert (Quelle: www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Anmerkung:

Die Entscheidung beleuchtet das Verhältnis der Ermessenskriterien für eine Entscheidung über die Nachbesetzung gemäß § 103 SGB V. Es wird klar gestellt, dass die Interessen des abgebenden Arztes nur unter bestimmten Voraussetzungen - nämlich wenn der Kaufpreis den Verkehrswert der Praxis nicht übersteigt - bei der Ermessensentscheidung zwischen mehreren Bewerbern um die Zulassung berücksichtigt werden können. Das SG Marburg hebt noch einmal hervor, dass das Zulassungsverfahren dem Schutz des - am messbaren Verkehrswert objetivierbaren - Verwertungsinteresses des abgebenden Arztes dient und nicht dem Schutz seines individuellen Willens oder wirtschaftlichen Interesses. Ein Arzt könne zwar nicht gezwungen werden, die Praxis dann an den ihm nicht genehmen Zulassungsnachfolger zu verkaufen - das Risiko eines dann folgenden Scheiterns der Nachbesetzung verbunden mit der möglichen Vernichtung des Praxiswertes trägt er aber selbst. Überdies weist das SG Marburg darauf hin, dass im konkreten Fall Zweifel am Fortführungswillen des Zulassungsbewerbers bestanden, weil dieser und der tatsächliche Käufer der Praxis nicht identisch waren und weil der Erwerber weder die bisherigen Praxisräumlichkeiten noch das ärztliche Personal übefrnehmen wollte.

Praxistipp:

Eine gescheiterte Nachbesetzung kann - soweit die Praxis zwischenzeitlich nicht mehr betrieben wird - wie gezeigt zur Zerstörung des Praxiswertes führen, denn wenn die Praxis nicht mehr besteht, kann sie auch nicht mehr nachbesetzt werden. Daher ist den Parteien einer solchen Nachbesetzungsstreitigkeit zu raten, sich frühzeitig wegen des Praxiswertes und den Erfolgsaussichten der Nachbesetzung beraten zu lassen und erforderlichenfalls einen Kompromiss zu suchen auch mit dem Interessenten, der dem abgebenden Arzt an sich nicht "genehm" ist.
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