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Es stellt keinen Fehlgebrauch des Ermessens dar, wenn der Arzt persönlich-ärztliche und medizinisch-technische Leistungen durchschnittlicher Schwierigkeit mit dem jeweiligen Höchstsatz der Regelspanne, also dem 2,3fachen bzw. dem 1,8fachen des Gebührensatzes, abrechnet (BGH, Urteil vom 8.11.2007 – III ZR 54/07 -).

Der Sachverhalt:

Der Beklagte befand sich vom 3. Februar bis 3. März 2000 in ambulanter privatärztlicher Behandlung des Klägers, eines Augenarztes. Dieser rechnete seine Leistungen, darunter eine Operation des linken Auges wegen Grauen Stars, am 28. April 2000 mit insgesamt 4.074,56 DM ab. Abgesehen von vier näher begründeten Gebührenpositionen, die mit dem Faktor 3,5 abgerechnet worden sind, und drei Zuschlägen, die nur mit dem Einfachen des Gebühren-satzes berechnungsfähig sind, enthält die Rechnung für die persönlich-ärzt-lichen Leistungen ausschließlich den Faktor 2,3 und für die medizinisch-techni-schen Leistungen den Faktor 1,8.

Die Begründung:

(...) Allgemein bemisst sich die Höhe der einzelnen Gebühr für persönlich-ärztliche Leistungen nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebühren-satzes (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GOÄ). Für medizinisch-technische Leistungen gilt nach § 5 Abs. 3 GOÄ ein Gebührenrahmen zwischen dem Einfachen und dem Zweieinhalbfachen des Gebührensatzes. Innerhalb des Gebührenrahmens hat der Arzt die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistungen sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ). Dabei handelt es sich um eine Sonderregelung zu § 315 BGB, bei der dem Arzt die für die Ausübung des Ermessens maßgebenden Gesichtspunkte vorgegeben sind.

(...) Wäre die Regelung der Gebührenordnung auf diese Ermessensgesichtspunkte und den Rahmen beschränkt, müsste man ohne weiteres davon aus-gehen, dass bei einer zutreffenden Zuordnung der Behandlungsfälle nach Schwierigkeit und Zeitaufwand, die häufig in einer Wechselbeziehung zueinander stehen, durchschnittlich schwierige Leistungen mit einem Mittelwert inner-halb des Rahmens zu entgelten wären. Auch wenn die Gebührenordnung kein genaueres Raster vorgibt, verstünde es sich von selbst, dass einfache ärztliche Leistungen mit dem Einfachen und schwierigste mit dem Dreieinhalbfachen zu entgelten wären. Für durchschnittliche Leistungen, die in etwa gleich weit von den beiden Extrempositionen entfernt wären, ergäbe sich mit einer gewissen Bandbreite nach oben oder unten der Mittelwert, der für persönlich-ärztliche Leistungen - aufgerundet - beim 2,3fachen liegt.

b) Indes hat sich der Verordnungsgeber nicht auf die vorstehend beschriebene Regelung beschränkt, sondern - unter einer weitergehenden Reduzierung des Ermessensspielraums - in § 5 Abs. 2 Satz 4 GOÄ bestimmt, dass "in der Regel" eine Gebühr nur "zwischen" dem Einfachen und dem 2,3fachen des Gebührensatzes bemessen werden darf. In der Begründung heißt es hierzu, die Ausübung des Ermessens bei Anwendung der Spannenregelung vom Ein- bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes werde dadurch eingeschränkt, dass "bei mittlerer Schwierigkeit und durchschnittlichem Zeitaufwand" eine Ge-bühr innerhalb der Spanne vom 1- bis 2,3fachen des Gebührensatzes zu be-messen sei (Regelspanne). Die Überschreitung des 2,3fachen des Gebühren-satzes sei nur zulässig, wenn Besonderheiten der in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ genannten Kriterien sich im Einzelfall von üblicherweise vorliegenden Umständen unterschieden und ihnen nicht bereits in der Leistungsbeschreibung des Gebührenverzeichnisses Rechnung getragen worden sei (BR-Drucks. 295/82 S. 14; ähnlich BR-Drucks. 276/87 S. 69 f zu § 5 GOZ).

aa) Geht man allein vom Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 4 Halbs. 1 GOÄ aus, der im Regelfall eine Honorierung zwischen dem 1- und dem 2,3fachen verlangt, wird man eher nicht annehmen können, die durchschnittlich schwierige Leistung sei generell nach dem 2,3fachen des Gebührensatzes zu liquidieren (a.A. OLG Koblenz NJW 1988, 2309, das die Wendung "in der Regel" für missverständlich hält; Hoffmann, GOÄ, 3. Aufl. Stand Juli 1999, § 5 Rn. 5 S. 12). Dagegen spricht zum einen, dass es der Regelung nicht bedurft hätte, wenn durchschnittlich schwierige Leistungen generell mit dem Mittelwert hätten honoriert werden sollen. Denn dieses Ergebnis hätte sich (siehe oben a) bereits aus der proportionalen Verteilung unterschiedlich schwieriger Fälle über die gesamte Spanne vom Einfachen bis zum Dreieinhalbfachen ergeben. Zum anderen wird die Gewichtung dadurch verschoben, dass die Honorierung zwischen dem Einfachen und dem 2,3fachen zur Regel gemacht und eine Honorierung darüber hinaus nur im Ausnahmefall erlaubt wird (in diesem Sinn auch Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄ-Kommentar, 1996, § 5 Rn. 28). Wie die Ausnahmefälle beschaffen sein müssen und ob es Vorstellungen darüber gibt, ob man mit Ausnahmefällen in einer Größenordnung von 20, 10 oder 5 v.H. zu rechnen hat, bleibt allerdings unklar. Dies beruht vor allem darauf, worauf die Revision des Klägers zu Recht hinweist, dass die Ausnahmefälle durch "Besonderheiten" gekennzeichnet sein sollen, die nach denselben Merkmalen wie die Regelfälle zu bestimmen sind.

bb) Dieser unscharfen Abgrenzung von Regel- und Ausnahmefällen in der Verordnung entspricht es, dass Rechtsprechung und Schrifttum den an sich gleitenden Übergang zu den Fällen, in denen eine Überschreitung des Schwellenwerts in Betracht kommt, durch (vorwiegend) sprachliche Mittel zu akzentuieren versuchen. So soll die Regelspanne für die große Mehrzahl der Behandlungsfälle gelten und den Durchschnittsfall mit Abweichungen nach oben und unten, also auch schwierigere und zeitaufwändigere Behandlungen, erfassen (vgl. AG Essen NJW 1988, 1525, 1526; zu Fällen, in denen ein Faktor über dem Schwellenwert verlangt wurde, BVerwGE 95, 117, 122 f; VG Frankfurt MedR 1994, 116, 117; VG Regensburg, Urteil vom 11. August 1999 - RO 1 K 99.25 - juris Rn. 25; VG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2002 - 26 K 2998/00 - juris Rn. 19; VG Stuttgart, Teilurteil vom 10. Mai 2002 - 17 K 4991/01 - juris Rn. 26, Haberstroh, VersR 2000, 538, 540; Brück, Kommentar zur GOÄ, 3. Aufl. Stand 1. Juli 1999, § 5 Rn. 1 Anm. 1.2; Miebach, NJW 2001, 3386, 3387, und in: U-leer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 5 GOÄ Rn. 39). Dementsprechend soll durch den Regelhöchstsatz von 2,3 ein bereits über dem Durchschnitt liegender Schwierigkeitsgrad oder ein über dem Durchschnitt liegender Zeitaufwand entgolten werden (vgl. OLG Köln MedR 1997, 273, 274; offen gelassen von OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 746, 747).

Demgegenüber soll eine Liquidation oberhalb des Schwellenwerts von 2,3 nur bei "außergewöhnlichen" Besonderheiten in Betracht kommen, die jenseits dessen liegen, was ein Arzt normalerweise zu leisten hat (vgl. AG Essen aaO; VG Frankfurt aaO S. 117 f; Miebach, in: Uleer/Miebach/Patt, § 5 GOÄ Rn. 48).

cc) Ungeachtet dieser weitgehend einheitlichen Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum, die aber in der Abgrenzung von Leistungen, die oberhalb des Schwellenwerts abgerechnet werden dürfen, mit Unsicherheiten verbunden sind, hat sich die Praxis der Abrechnungen ärztlicher Gebühren offenbar in anderer Weise entwickelt. Nach einer Statistik des Verbandes der privaten Krankenversicherung auf der Basis von 27.695 Rechnungen im Jahr 1990 (vgl. die Wiedergabe bei Brück aaO Rn. 4 Abb. 5) wurden im ambulanten Bereich 87,1 v.H. der ärztlichen Leistungen mit dem 2,3fachen, 7,9 v.H. zwischen dem Einfachen und dem 2,2fachen und 5 v.H. zwischen dem 2,4fachen und dem Dreieinhalbfachen abgerechnet. Zahlen aus dem Jahr 1999 ergeben einen noch höheren Anteil von Abrechnungen nach dem Schwellenwert (93,46 v.H.) und einen verschwindend geringen Anteil von nur 1,98 v.H. von Abrechnungen oberhalb des Schwellenwerts (vgl. Miebach NJW 2001, 3386 Fn. 3). Dabei ist die Annahme nicht von der Hand zu weisen, dass die Abrechnung nach dem 2,3fachen vielfach schematisch vorgenommen wird und damit sowohl Abrechnungen unter als auch - offensichtlich aus Gründen einer leichteren Durchsetzung - über diesem Wert verdrängt (vgl. auch den Erfahrungsbericht der Bundesregierung vom 27. Dezember 1985 zur Gebührenordnung für Ärzte vom 12. November 1982, BR-Drucks. 625/85 S. 17 ff). Diese Entwicklung wird dadurch begünstigt, dass der Arzt durch seine Ermessensausübung den "ersten Zugriff" hat und der Verordnungsgeber davon abgesehen hat, dem Arzt für Liquidationen bis zum Höchstsatz der Regelspanne eine Begründung seiner Einordnung abzuverlangen. Darüber hinaus wären vor diesem Hintergrund die Arbeit der Abrechnungsstellen, vor allem der privaten Krankenversicherer und der Beihilfestellen, und deren Verlässlichkeit für die Betroffenen erheblich erschwert, wenn sie im Einzelnen zu prüfen hätten, ob die Leistungen des Arztes auch mit einem unter dem 2,3fachen liegenden Faktor des Gebührensatzes ausreichend entgolten wären.

dd) Der Senat vermag aus diesen Gründen keinen Ermessensfehlgebrauch darin zu sehen, wenn persönlich-ärztliche Leistungen, die sich in einem Bereich durchschnittlicher Schwierigkeit befinden, zum Schwellenwert ab-gerechnet werden (ähnlich OLG Koblenz NJW 1988, 2309; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 151, 102, 115, das von einer solchen Praxis - ohne Stellung hierzu zu nehmen - ausgeht). Dem scheint zwar der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 4 GOÄ entgegenzustehen. Ohne eine nähere Begründungspflicht im Bereich der Regelspanne ist es jedoch nicht praktikabel und vom Verordnungsgeber offenbar nicht gewollt, den für eine durchschnittliche Leistung angemessenen Faktor zu ermitteln oder anderweitig festzulegen. Soweit in einzelnen Entscheidungen (vgl. etwa AG Essen NJW 1988, 1525 f) und in der Literatur (Dedié NJW 1985, 689, 690; Miebach, NJW 2001, 3386, 3387 f, und in: Uleer/Miebach/Patt, aaO § 5 Rn. 40) die Auffassung vertreten wird, eine durchschnittlich schwierige Leistung müsse mit dem Mittelwert der Regelspanne, also mit dem 1,65fachen bei persönlich-ärztlichen Leistungen und mit dem 1,4fachen bei medizinisch-technischen Leistungen oder - wie das Berufungsgericht - mit einem auf das 1,8fache bzw. 1,6fache angehobenen Wert abgerechnet werden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Verordnungsgeber hat einen solchen Mittelwert nicht vorgesehen, und er würde die entsprechende ärztliche Tätigkeit im Ansatz auch nicht angemessen entgelten, weil aus dem gesamten Fallspektrum ohne hinreichenden Grund die Fälle ausgenommen werden, in denen der Schwellenwert überschritten werden darf (vgl. auch Haberstroh, VersR 2000, 538, 540). Es tritt hinzu, dass dem Verordnungsgeber die Abrechnungspraxis seit vielen Jahren bekannt ist (vgl. den bereits angeführten Erfahrungsbericht der Bundesregierung vom 27. Dezember 1985 zur Gebührenordnung für Ärzte vom 12. November 1982 aaO) und er davon abgesehen hat, den Bereich der Regelspanne deutlicher abzugrenzen. Er hat sich zwar gegen eine schematische Anwendung der Schwellenwerte ausgesprochen, was auch in der Begründung zur Gebührenordnung für Zahnärzte deutlich geworden ist (BR-Drucks. 276/87 S. 69 f) und aus der Sicht des Senats vor allem eine Aufforderung an den Arzt darstellt, in einfachen Fällen nur das Einfache des Gebührensatzes zu berechnen. Er hat es aber offenbar hingenommen, dass persönlich-ärztliche Leistungen durchschnittlicher Schwierigkeit zum Schwellenwert abgerechnet werden, und dementsprechend nach § 12 Abs. 3 GOÄ eine Begründung des Arztes nur für erforderlich gehalten, wenn der Schwellenwert überschritten wird.