(13.4.2017) Wird ein Patient im Rahmen einer Operation zur Implantation einer Hüftgelenksendoprothese nicht über das Risiko einer dauerhaften Taubheit/Lähmung im Bein (Nervenverletzung) mündlich aufgeklärt, so ist dies ein Aufklärungsfehler. Der die Operation ausführende Chefarzt hat nachzufragen, ob der Patient von den vorbehandelnden nachgeordneten Ärzten der Klinik über dieses Risiko aufgeklärt wurde. Der dauerhafte und komplette Ausfall des Fußheber- und Fußsenkernervs (Peronaeusparese) rechtfertigt ein Schmerzensgeld von EUR 40.000. Gibt der klagende Patient eine Mindestvorstellung des Schmerzensgeldes von EUR 50.000 an, so ist er hier nicht an den Kosten des Rechtsstreits zu beteiligen, da die Unterschreitung des Mindestbetrags 20 % nicht übersteigt (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 23. Juli 2015 – 4 U 18/14).
(Hinweis: Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung aufgehoben (Urteil vom 11.10. 2016 – VI ZR 462/15) und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG Thüringen zurückverwiesen. Laut BGH genügt die Aufklärung über "Lähmungen" den gesetzlichen Anforderungen an eine Aufklärung im Großen und Ganzen - einer Aufklärung über dauerhafte Lähmungen bedarf es dagegen nicht. Wenn der Patient mehr zu dem Thema wissen will, kann er bei dem Arzt nachfragen)
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 12.12.2013, Az. 10 O 316/12, abgeändert:
Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner ein Schmerzensgeld in Höhe von 40.000,-- Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 23.06.2011 zu zahlen;
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger als Gesamtschuldner jeden weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der ärztlich fehlerhaften Behandlung vom 31.05.2010 bis 12.06.2010 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Der Fall:
I.
Der Kläger macht gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes sowie auf Feststellung der Erstattung zukünftiger materieller und immaterieller Schäden geltend.
Der Kläger ist Sportlehrer und Handballtrainer. Er hatte bereits einen Kniegelenksinnenschaden rechts und eine Innenmeniskusresektion im rechten Kniegelenk. Er stellte sich am 11.02.2010 erstmals in der Sprechstunde des Beklagten zu 2) wegen Hüftgelenksbeschwerden vor. Die klinische und bildgebende Diagnostik ergab eine Hüftkopfnekrose rechts. Ihm wurde die Implantation einer Hüftgelenksendoprothese empfohlen. Er war vom 31.05.2010 bis zum 13.06.2010 in der Klinik der Beklagten zu 1) in stationärer Behandlung. Am 31.05.2010 fand ein Aufklärungsgespräch über den Eingriff und die Risiken statt, dessen Inhalt streitig ist. In dem von dem Kläger am 31.05.2010 unterzeichneten Aufklärungsbogen wurde auf die Möglichkeit von Nervenschäden und über die dauerhafte Teillähmung des Beines aufgeklärt. Der Beklagte zu 2) führte am Nachmittag des 31.05.2010 eine Gesprächsvisite durch, bei der Fragen mit dem Patienten erörtert wurden. Das eigentliche Aufklärungsgespräch wurde von einer Assistenzärztin, der Zeugin Dr. S durchgeführt.
Die Implantation der zementfreien Hüfttotalendoprothese wurde in Rückenlage des Klägers am 01.06.2010 vom Beklagten zu 2) vorgenommen. Während der Operation wurde das rechte Bein des Klägers in Adduktion und Innenrotation umgelagert Die interoperative Röntgenkontrolle zeigte eine regelgerechte Lage der Prothese. lm Rahmen der Anästhesie wurde eine Psoas-Kompartment-Kontrolle durchgeführt. Unmittelbar nachdem die Narkose nachgelassen hatte, verspürte der Kläger eine Taubheit im rechten Bein. lm weiteren Verlauf wurde eine komplette Fußheberparese sowie eine Läsion des nervus tibialis festgestellt. Bei einer MRT-Untersuchung am 03.06.2010 wurde kein Hämatom mit konsekutiver Kompression des nervus ischiadicus im Becken und im Bereich des Oberschenkels festgestellt. Eine weitere MRT-Untersuchung des rechten Kniegelenkes am 07.06.2010 ergab keine Nervenkompression im Bereich des Fibulaköpfchens.
Der Kläger hat behauptet, er sei bei der Operation am 01.06.2010 fehlerhaft gelagert worden. Die Auflage des Knies sei nicht ausreichend abgepolstert worden. Auch die Umlagerung seines rechten Beines während der Operation sei unter Missachtung der gebotenen Sorgfalt erfolgt. Durch diese Fehler sei es zu einem vermeidbaren Zug oder Druck gekommen, der die komplette Peronaeusparese sowie eine Läsion des nervus tibialis verursacht habe. Es sei zudem versäumt worden, unmittelbar postoperativ am 01.06.2010 durch die Kontrolle der Nervenleitgeschwindigkeit die Unversehrtheit der betroffenen Nerven zu kontrollieren. Er sei über die über die schweren gesundheitlichen Folgen einer durch die Operation verursachten Nervenverletzung nicht aufgeklärt worden. Wäre er über diese Risiken aufgeklärt worden, hätte er dem Eingriff nicht zugestimmt.
Die Beklagten haben behauptet, die Fußheberparese des Klägers beruhe auf einem peroneal-betonten Ischiadicusschaden. Die notwendige postoperative Diagnostik mit klinischer Untersuchung und MRT sei zeitgerecht eingeleitet worden; es hätten sich jedoch keine therapienotwendigen Befunde gezeigt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das erstinstanzliche Gericht auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. sc. med. T M vom 08.11.2012 und seine ergänzende mündliche Anhörung am 27.11.2013 Bezug genommen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 12.12.2013 die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
Er ist der Ansicht, das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer fehlerhaften und unvollständigen Tatsachenfeststellung. Das Landgericht habe den notwendigen Sachverständigenbeweis nicht in der erforderlichen Qualität erhoben und eine in mehrfacher Hinsicht noch nicht entscheidungsreife Sachentscheidung getroffen. Das medizinische Gutachten des Herrn Prof. Dr. sc. med. M stelle keine ausreichende Grundlage für die richterliche Überzeugungsbildung über den ärztlichen Behandlungsstandard im Jahr 2010 dar. Der Sorgfaltsmaßstab des Arzthaftungsrechtes orientiere sich an der Aufgabe, Qualitätsmängel gegenüber dem anerkannten und gesicherten Stand der ärztlichen Wissenschaft und Praxis im Zeitpunkt der Behandlung haftungsrechtlich zu sanktionieren. Dabei komme es auf die in dem jeweiligen Fachkreis des Arztes zu fordernde objektive Sorgfalt an, wobei Krankenhäuser für ihre Eigenhaftung grundsätzlich den Facharztstandard für alle die mit der ärztlichen Heilungsmaßnahme betroffenen Fachgebiete vorzuhalten hätten. Zur Ermittlung des beruflichen Sorgfaltsmaßstabes mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen sei der Soll-Standard durch Hinzuziehung eines klinisch erfahrenen Sachverständigen aus den einschlägigen Fachgebieten festzustellen. lm Arzthaftungsverfahren habe es sich seit vielen Jahren bewährt, dass ein medizinischer Sachverständiger möglichst die Weiterbildungsbefugnis gemäß § 5 bis § 7 Weiterbildungsordnung Ärzte (WBO) auf dem zu begutachtenden Fachgebiet haben solle, da hierdurch gewährleistet sei, dass der Sachverständige selbst aus eigener Erfahrung zum Facharztstandard für den streitgegenständlichen Behandlungszeitpunkt zuverlässig Auskunft erteilen könne. Ohne eine eigene klinische Erfahrung zum aktuellen Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung sei ein Sachverständiger nicht in der Lage, sein theoretisches Wissen einer realitätsbezogenen Gegenprüfung hinsichtlich des klinischen Alltags zu unterziehen. Das Gutachten des Herrn Prof. Dr. sc. med. M erfülle die an eine medizinische Begutachtung in einem Arzthaftungsverfahren zu stellende Anforderung an Praxisnähe und aktueller klinischer Erfahrung im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung 2010 nicht. Das Gutachten des Herrn Prof. Dr. sc. med. M gebe aufgrund der klinischen Erfahrung des Sachverständigen den hier nicht maßgebenden Behandlungsstandard nur bis zum Jahre 2000 wieder. Denn seit dem Jahr 2000 habe Herr Prof. Dr. sc. med. M nicht nur seine letzte HTEP-Operation durchgeführt, sondern er habe auch keine Patienten mehr im Rahmen ärztlicher Heileingriffe behandelt, da er seitdem nur noch beratend tätig sei. Seit dem Jahr 2000 kenne Prof. sc. med. M die bis heute eingetretene Fortentwicklung der Medizin nicht mehr durch persönliche klinische Erfahrung, sondern allenfalls vom Hörensagen. Die vom gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Erläuterung am 27.11.2013 geäußerte Auffassung, dass seit 1978 bis heute die Operationsverfahren im Hinblick auf die Einbringung von Hüftendoprothesen bis auf Werkstoff und Prothesenausgestaltung unverändert seien, beruhe nicht auf einer klinischen Erfahrung des Sachverständigen. Damit sei es auch nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände Herr Prof. Dr. sc. med. M im Stande sein solle, die medizinische Praxis im Jahre 2010 zuverlässig beurteilen zu können, obwohl er selbst seit über 10 Jahren hieran nicht mehr teilnehme. Das medizinische Gutachten des Herrn Prof. Dr. sc. med. M sei auch unabhängig von der fehlenden klinischen Erfahrung keine Grundlage für die richterliche Überzeugungsbildung über den ärztlichen Behandlungsstandard auf dem hier ebenfalls betroffenen Gebiet der Anästhesie sowie der Neurologie. Die Beklagten würden für alle ärztlichen Behandlungsfehler vor, während und nach der Operation vom 01.06.2010 in Anspruch genommen, wobei hier die Bereiche der Chirurgie, der Neurologie sowie der Anästhesie betroffen seien. Der Kläger habe unstreitig vor der Operation an keinen Nervenschäden gelitten. Da die bei ihm bestehenden Nervenschäden unmittelbar postoperativ festgestellt und später durch neurologische Befunde gesichert worden seien, seien die iatrogenen Nervenschäden (nervus peronaeus, nervus tibialis und nervus ischiadicus) durch operationstechnische Fehler und auch durch eine fehlerhafter Lagerung durch die Operation vom 01.06.2010 verursacht worden. Den behandelnden Ärzten der Beklagten werde neben den Behandlungsfehlern bei der Operation auch eine fehlerhafte Lagerung während der Operation vorgeworfen, so dass nicht nur der Operateur als Facharzt für Chirurgie, sondern auch erkennbar der an der Operation vom 01.06.2010 beteiligte Anästhesist in Anspruch genommen werde. Nach der Aufgabenverteilung zwischen Chirurgie und Anästhesie sei letzterer für die schadlose Lagerung des Patienten während der Operation zuständig. Die operationsgerechte Lagerung des Patienten erfolge in der Regel nach beendeter Narkoseeinleitung noch im Vorbereitungsraum. Sie richte sich in erster Linie nach den Erfordernissen des geplanten Eingriffes, habe aber auch die Bedürfnisse des Anästhesisten zu berücksichtigen. Dabei sei davon auszugehen, dass die Lagerung in Anwesenheit, d.h. zugleich unter der Aufsicht des Anästhesisten erfolge. Der Operateur sei zu diesem Zeitpunkt in der Regel noch nicht zugegen; meist befinde er sich in dieser Phase noch im Waschraum. Dies sei auch vorliegend erfolgt, da die Anästhesistin bereits um 9:30 Uhr, also eine halbe Stunde vor dem Operationsbeginn durch den Beklagten zu 2) mit der Anästhesie begonnen habe. Das Landgericht habe übersehen, dass die fehlerhafte Lagerung des Klägers während der Operation in den Verantwortungsbereich des Anästhesisten falle und nicht in die Zuständigkeit des Operateurs. Der Anästhesist habe bei der Lagerung zu berücksichtigen, dass der in Narkose befindliche Patient nicht mehr über eine unphysiologische Körperhaltung oder über Schmerzen sowie über Körperempfindungen, die den wachen, aber auch den schlafenden Menschen vor einer lagerungsbedingten Schädigung schützen, klagen könne. Seit vielen Jahrzehnten werde in der Medizin die Auffassung vertreten, dass eine schadlose Lagerung des Patienten auf dem OP-Tisch so eng mit der ärztlichen Sorgfaltspflicht verknüpft sei, dass ein lagerungsbedingter Nervenschaden als Paradebeispiel für den sogenannten prima-facie-Beweis gelte. Die technisch richtige Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch und die Beachtung der dabei zum Schutz des Patienten vor etwaigen Lagerungsschäden einzuhaltenden ärztlichen Regeln seien daher Maßnahmen, die dem Gefahrenbereich des Krankenhauses und der Behandlungsseite zuzuordnen seien und vom Pflegepersonal und von den behandelnden Ärzten voll beherrschbar seien. Der Sachverständige Prof. Dr. sc. med. M habe bei seinem Gutachten eine Risikoverteilung entsprechend des Grundsatzes des voll beherrschbaren Risikos nicht in Erwägung gezogen, zumal er offensichtlich die Operationstechnik mit der Lagerung vermischt und eine differenzierte Prüfung der tatsächlichen Operationslagerung unterlassen habe. Das Landgericht habe unter Verstoß gegen den Grundsatz, dass bei der Auswahl des Sachverständigen dem Fachgebiet des in Anspruch genommenen Arztes zu folgen sei, lediglich das Fachgebiet der Chirurgie berücksichtigt. Mit Schriftsatz vom 29.01.2013, Seite 2, 2. Absatz sei ausdrücklich die fachliche Qualifikation des Herrn Prof. Dr. sc. med. M auch unter dem Gesichtspunkt gerügt worden, dass der objektive Facharztstandard der Anästhesie zu ermitteln sei.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil genüge zudem nicht den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO. Die von nicht ausreichender Fachkompetenz getragene Auffassung des Sachverständigen Prof. Dr. sc. med. M, wonach am 01.06.2010 eine ordnungsgemäße Lagerung stattgefunden habe, sei auch nicht frei von Widersprüchen und lasse sich insbesondere nicht mit einer ordnungsgemäßen Dokumentation begründen. lm Anästhesieprotokoll vom 01.06.2010 fehle jegliche Dokumentation der im OP-Protokoll erwähnten Umlagerung. Die Art und Weise der Lager und sowie erst Recht die komplikationsträchtige Umlagerung während der Operation seien dokumentationspflichtig, da dies für die intra- und postoperative Kontrolle des Anästhesieverlaufes erforderlich sei. Der OP-Bericht sei auch bezüglich der Lagerung lückenhaft, da hieraus nicht erkennbar sei, wie die intraoperative Umlagerung erfolgt sei. Die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. sc. med. M im Termin vom 27.11.2013 seien widersprüchlich. Während er in seinem schriftlichen Gutachten vom 08.11.2012, Seite 12, 6. Absatz feststellt habe, dass der Kläger auf die linke Körperseite gedreht und das rechte Bein in Abduktion und Innenrotation gebracht worden sei, sei diese Feststellung bei der mündlichen Erläuterung am 27.11.2013 mehrfach revidiert worden. Zunächst habe der Sachverständige Prof. Dr. sc. med. M festgestellt (Blatt 6, letzter Absatz des Protokolls), dass der Kläger lediglich auf das linke Bein gedreht worden sei und nicht auf die linke Körperseite. Als Begründung habe er hierzu angegeben, dass der Kläger deshalb auf das linke Bein gedreht worden sei, da es sich hierbei um das zu operierende Bein gehandelt habe. Im Anschluss daran habe er korrigierend feststellt, dass das rechte Bein operiert und der Kläger in Rückenlage gebracht worden sei. Unabhängig von der Verwechselung des linken mit dem rechten Bein, sei es nicht nachvollziehbar, wie ein Patient in Rückenlage operiert werden könne, nachdem er mit seinem Körper auf das linke oder rechte Bein bzw. auf die linke oder rechte Seite gedreht worden sei.
Das Landgericht habe in dem angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen den Grundsatz, dass eine Bewertung über den medizinischen Sachverhalt grundsätzlich nur nach sachverständiger Beratung durch das Gutachten eines medizinischen Sachverständigen des betroffenen Fachgebietes erfolgen dürfe, es zudem rechtsfehlerhaft abgelehnt ein Sachverständigengutachten eines Neurologen einzuholen. Die Einschätzung des Landgerichtes, dass ein neurologisches Sachverständigengutachten hier lediglich Kausalitätsfragen bezüglich des Behandlungsfehlers des Operateurs als Chirurgen aufzuklären hätte, verkenne den Kern des Sachvortrages des Klägers. Bei diesen Feststellungen habe das Landgericht übersehen, dass den Beklagten auch vorgeworfen werde, unmittelbar postoperativ eine Kontrolle der Nervenleitgeschwindigkeit unterlassen zu haben, um eine frühzeitige neurologische Intervention zu ermöglichen. Darin sei ein Befunderhebungsfehler zu sehen, da die Beklagten einen Neurologen hätten hinzuziehen müssen. Der Kläger habe auch erstinstanzlich dargelegt, dass im Falle einer unmittelbaren postoperativen neurologischen Kontrolle sich ein reaktionspflichtiger Befund ergeben hätte, so dass durch eine operative Druckentlastung der lebenslange Nervenschaden des Klägers hätte vermieden werden können. Das Gericht hätte daher auch den Behandlungsstandard der Neurologie ermitteln müssen. Denn die Beklagten hätten mit der unterlassenen Messung der postoperativen Nervenleitgeschwindigkeit gegen den Facharztstandard eines aufmerksamen und gewissenhaften Neurologen verstoßen.
Die von den behandelnden Ärzten der Beklagten postoperativ festgestellte Verletzung des nervus ischiadicus sei Folge eines operativen Fehlers des Beklagten zu 2), da der Ischiasnerv intraoperativ nicht ausreichend identifiziert und dargestellt worden sei. Die Auffassung des Sachverständigen Prof. Dr. sc. med. M in der mündlichen Erläuterung vom 27.11.2013, dass der Ischiasnerv bei der durchgeführten Operation nicht erreicht werden könne, so dass eine diesbezügliche iatrogene Nervenverletzung ausgeschlossen sei, sei unrichtig und werde vom Sachverständigen auch nicht nachvollziehbar begründet. Der Sachverständige habe hierzu im Widerspruch feststellt, dass durch die Abduktionsstellung des Beines ein Zug des nervus ischiadicus stattfinden könne. Tatsächlich sei eine Kompression des Ischiasnervs bei einer Implantation eines Hüftgelenkes ein Behandlungsfehler in Folge einer unterlassenen Identifizierung und Freilegung des Nerven.
Das angefochtene Urteil des Landgerichtes verstoße auch gegen materielles Recht, da das erstinstanzliche Gericht die Beweislast verkannt habe. Die Operation vom 01.06.2010 sei nicht durch eine wirksame Einwilligung des Klägers gerechtfertigt gewesen, da er nicht in dem ausreichenden Umfang über das eingriffsspezifische Risiko einer Nervenverletzung aufgeklärt worden sei. Das Urteil des Landgerichts beruhe auf der Verkennung der Darlegungs- und Beweislast sowie der Verkennung der Beweiskraft des Aufklärungsformulars, da es sich über den Inhalt des Aufklärungsgespräches ausschließlich nach dem vorliegenden Aufklärungsformular eine Überzeugung gebildet habe. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sei die Zustimmung des Patienten als Einwendung mit ihren Voraussetzungen, insbesondere richtig und vollständig erteilter Selbstbestimmungsaufklärung von der Behandlungsseite zu beweisen. Der Behandlungsseite obliege der Beweis sämtlicher Tatsachen, aus denen sich eine wirksame Einwilligung ergebe. Sie habe dementsprechend alle sachverhaltlichen Voraussetzungen einer der konkreten Behandlung entsprechenden vollständigen und zutreffenden Aufklärung zu beweisen und darzulegen. Die Aufklärung sei Bestandteil der den ärztlichen Eingriff rechtfertigenden Einwilligung des Patienten und eine Hauptpflicht des Arztes. ln der Dokumentation des Aufklärungsgesprächs könne, wegen der Unterschrift des Patienten unter einem Aufklärungsformular, nicht mehr als die Bestätigung gesehen werden, dass der Unterzeichner das Formular in den Händen gehalten habe. Bei der Unterzeichnung des Aufklärungsformulars handele es sich weder um eine Unterzeichnung einer Privaturkunde mit der Folge einer Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Formularinhaltes noch um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Das vom Patienten unterzeichnete Aufklärungsformular sei lediglich ein Indiz dafür, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden habe. Das Aufklärungsformular sei weder eine Wiedergabe einer Erklärung noch ersetze es den Beweis für den Inhalt eines Aufklärungsgesprächs. Die formularmäßige Einwilligungsbestätigung erbringe in Folge ihrer abstrakt generalisierenden Fassung in der Regel weder einen Hinweis für die konkret erfolgte Behandlungsaufklärung noch führe er den vom Arzt zu erbringenden Beweis, dass der Patient das Formular gelesen und verstanden habe. Entsprechend dieser eindeutig verteilten Beweislast obliege es zunächst der Beklagtenseite den Inhalt des angeblich durchgeführten Aufklärungsgespräches darzulegen. Der bloße Verweis auf ein Aufklärungsformular reiche hierzu trotz einer Indizwirkung dieses Formulars nicht aus. Der von dem Landgericht persönlich angehörte Beklagte zu 2) sei bei dem Gespräch vom 31.05.2010 nicht zugegen gewesen, so dass seine Aussage über den Gesprächsinhalt keinen Beweis habe erbringen könne. Eine Aufklärung über Nervenschäden habe vor der Operation nicht stattgefunden, wobei der Kläger in Kenntnis eines derartigen Risikos in den Eingriff zu diesem Zeitpunkt nicht eingewilligt hätte.
Aufgrund der Mängel des medizinischen Gutachtens des Herrn Prof. Dr. sc. med. M sowie der unterlassenen Einholung weiterer Gutachten auf den Gebieten der Anästhesie und der Neurologie sei eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Da das Landgericht trotz der Lücken und Unklarheiten in dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sowie der fehlenden Sachkompetenz die Einholung eines Gutachtens auf dem betroffenen Fachgebiet sowie eines klinisch erfahrenen Facharztes unterlassen habe, liege ein Verfahrensfehler (Verstoß gegen § 286 ZPO) vor, der eine Aufhebung auch des Verfahrens und Zurückverweisung gem. §§ 562 Abs. 2, 563 Abs. 1 ZPO rechtfertige. Zwar sei nach § 538 Abs. 1 ZPO der Senat grundsätzlich gehalten, selbst die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache zu entscheiden. Hier überwiege jedoch das Interesse der Parteien an der Durchführung eines fehlerfreien erstinstanzlichen Verfahrens den Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Denn die mit der Berufung aufgezeigten erstinstanzlichen Verfahrensfehler seien schwerwiegend und würden den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzen.
Der Kläger beantragt,
- das Urteil des Landgerichtes Erfurt vom 12.12.2013 - Az. 10 O 316/12 - aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen;
- hilfsweise im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Senates unter Abänderung des Urteiles des Landgerichtes Erfurt vom 12.12.2013 - Az. 10 O 316/12 - die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichtes gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 50.000,-- Euro, nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 23.06.2011 zu zahlen;
- festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger jeden weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der ärztlich fehlerhaften Behandlung vom 31.05.2010 bis 12.06.2010 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen;
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil als richtig. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung verwiesen.
Der Senat hat den Sachverständigen hat die Zeugin Dr. S vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 20.05.2015 (Bl. 184 ff.) verwiesen.
Die Entscheidung:
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 40.000 € wegen schuldhafter Schlechterfüllung des Behandlungsvertrages (§§ 611, 280, 281, 276, 278, 253), und aus unerlaubter Handlung zu 823 Abs. 1, 831, 253 BGB) zu.
Es liegt eine Verletzung der Aufklärungspflicht vor, da der Kläger nicht im erforderlichen Maße über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt worden ist und der Eingriff auch nicht durch eine mutmaßliche oder hypothetische Einwilligung des Klägers gerechtfertigt war. Die Beklagten haften wegen des Versäumnisses der Aufklärungspflicht ihrer Assistenzärztin (§§ 278, 831 BGB) für die Beeinträchtigungen, die der Kläger aufgrund des Eingriffs erlitten hat.
1. Ein Arzt haftet grundsätzlich für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, wenn der ärztliche Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt und damit rechtswidrig ist.
a) Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraussetzt (BGH Urteile vom 7. November 2006 - VI ZR 206/05, BGHZ 169, 364 Rn. 7; vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13 –, juris Rn. 6 ff.). Danach muss der Patient "im Großen und Ganzen" wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGHZ 90, 103, 106, 108; 144, 1, 5). Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann.
b) Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein Patient über schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, grundsätzlich auch dann aufzuklären, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Risikostatistiken sind für das Maß der Aufklärung von nur geringem Wert (BGH Urteile vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13 –, juris Rn. 6; vom 06. Juli 2010 – VI ZR 198/09 –, juris Rn. 10 ff.; vom 15. Februar 2000 - VI ZR 48/99, BGHZ 144, 1, 5; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79, VersR 1981, 456, 457, und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94, VersR 1996, 330, 331; vom 7. Juli 1994 - III ZR 52/93, BGHZ 126, 386, 389). Maßgebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet (BGH Urteile vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13 –, juris Rn. 6; vom 06. Juli 2010 – VI ZR 198/09 –, juris Rn. 10 ff.; vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 106). Die Haftung aus der Verletzung der Aufklärungspflicht setzt voraus, dass das Risiko nach damaliger medizinischer Erfahrung bekannt war bzw. den behandelnden Ärzten hätte bekannt sein müssen. Ist ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht. Ist es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und muss es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft diskutiert wird, entfällt eine Haftung des Arztes mangels Verschuldens (BGH Urteile vom 06. Juli 2010 – VI ZR 198/09 –, juris Rn. 10 ff.; vom 12. Dezember 1989 - VI ZR 83/89 - VersR 1990, 522, 523; vom 21. November 1995 - VI ZR 329/94 - VersR 1996, 233; Nichtannahmebeschluss vom 26. September 1995 - VI ZR 295/94 - zum Urteil des OLG Düsseldorf VersR 1996, 377, 378; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., C Rn. 46; Laufs/Katzenmeier/Lipp-Katzenmeier, Arztrecht, 6. Aufl., V B Rn. 24).
2. Nach den von dem Senat getroffenen Tatsachenfeststellungen ist der Kläger über das Eintreten von dauerhaften Nervenschäden vor der Operation nicht aufgeklärt worden.
a) Die Zeugin Dr. S, die den Kläger über die Risiken der Operation aufgeklärt hat, hat nach Einsicht in die Behandlungsunterlagen bekundet, dass die dortigen Eintragungen von ihr stammen würden. Sie erkenne ihre Handschrift wieder. Gegenstand ihrer Aufklärung des Patienten seien nach den ihr vorliegenden Unterlagen die Blätter, welche mit "Dokumentierte Patientenaufklärung Hüftgelenksendoprothese" übertitelt seien. Die in den Unterlagen angeschlossene Aufklärung zur Anästhesie sei nicht Gegenstand des von ihr seinerzeit geführten Gesprächs gewesen. Sie könne sich zwar an das im konkreten Fall geführte Aufklärungsgespräch mehr erinnern. Sie verweise in einem derartigen Aufklärungsgespräch typischerweise auf die maßgeblichen Risiken hin. Das seien insbesondere die Risiken der Thrombose, einer Embolie oder auch einer Infektion bzw. letztendlich auch das Risiko, dass die Operation zum Tod des Patienten führen könne. Üblicherweise habe ein derartiges Aufklärungsgespräch vor einer Hüftoperation zur damaligen Zeit bei ihr etwa zehn bis 20 Minuten in Anspruch genommen. Dies gelte für den Fall, dass der Patient keine Gegenfragen gestellt habe. Wenn sie sich den vorliegenden Aufklärungsbogen anschaue, so erkenne sie, dass sie die diesbezügliche Rubrik durchgestrichen habe. Sie schließe daraus, dass der Kläger keine Fragen gestellt habe. Der übliche Inhalt eines derartigen Aufklärungsgesprächs sei, dass sie zunächst den Ablauf der geplanten Operation beschreibe und dem Patienten die einzelnen Operationsschritte aufzeige. Wenn sie gefragt werde, ob und ggf. in welcher Weise sie dem Patienten das Risiko einer Nervverletzung verdeutliche, so verweise sie darauf, dass im Bereich des Operationsfeldes Nerven verlaufen würden, so dass eine Schädigung in Betracht kommen könne. Das geringste Risiko für den Patienten bei einer Nervschädigung bestehe darin, dass eine Narbentaubheit verbleibe. Umgekehrt sei die schwerste Folge für den Patienten ein durch eine Nervschädigung bedingter möglicher Ausfall der Beinmuskulatur. Sie gehe davon aus, dass ein Patient die mögliche Tragweite erkennen können, wenn sie das Risiko einer Nervverletzung als solches anspreche. Zumindest heute gehöre es zum Standard der von ihr geführten Aufklärungsgespräche, dass sie als schlimmste Folge einer Nervverletzung ausdrücklich auf das Risiko einer Lähmung hinweise. Zur damaligen Zeit sei sie Assistenzärztin gewesen und habe in diesen Fällen die Aufklärung allein und umfassend vorgenommen. In gleicher Weise sehe sie es auch als Standard des Aufklärungsgespräches an, dass sie immer auch das Risiko eines möglichen Todes anspreche. Dies gelte für die damalige Zeit ebenso wie für ihre heutige Praxis. Die Aufklärung sei ein Gespräch. Auch zu dem in Rede stehenden Zeitpunkt vor fünf Jahren habe es für sie eigentlich zum Standard eines derartigen Aufklärungsgesprächs gehört, dass sie auf das mögliche Risiko einer Lähmung hingewiesen habe.
Aus der Aussage der Zeugin Dr. S ergibt sich indes nicht, dass sie den Kläger über eine dauerhafte Nervenschädigung als eingriffsspezifisches Risiko hingewiesen hat. Sie hat ausdrücklich bekundet, dass es nicht automatisch Inhalt der Aufklärung sei, dass sie von sich aus den Patienten ungefragt darauf hinweise, dass eine dauerhafte Lähmung als Folge einer Nervschädigung verbleiben könne. Auch die möglichen unterschiedlichen Formen einer Verletzung des Nervs erläutere sie im Aufklärungsgespräch nicht. Ohne Nachfrage des Patienten nenne sie keine Wahrscheinlichkeiten bezüglich einer etwaigen Nervschädigung. Sie konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, ob der Kläger eine solche Nachfrage gestellt habe. Die Beklagten sind daher jedenfalls beweisfällig dafür geblieben, dass der Kläger über dauerhafte Nervenschäden vor der Operation aufgeklärt worden ist.
b) Es reicht nicht aus, dass eine solches Risiko in dem Aufklärungsbogen, den der Kläger unterschrieben hat, aufgeführt war. In der schriftlichen Einwilligungserklärung ist zwar als als eingriffsspezifisches Risiko der Begriff "Lähmung" erwähnt. Dieser Begriff umfasst auch die dauerhafte Lähmung. Der Kläger hat im ersten Rechtszug indes substantiiert vorgetragen, dass über eine dauerhafte Nervenschädigung mit einer nicht nur vorübergehenden Lähmung im Rahmen des Aufklärungsgesprächs nicht gesprochen worden sei. Seinen Vortrag zur Aufklärung hat der Kläger im Berufungsrechtszug zum Teil ausdrücklich, zum Teil durch Bezugnahme auf den früheren Vortrag wiederholt. In der ergänzenden Anhörung vor dem Senat nach § 141 ZPO hat der Kläger ebenfalls erklärt, dass die aufklärende Assistenzärztin ihn auf eine dauerhafte Lähmung nicht hingewiesen habe. Der Kläger konnte auch einen Grund dafür angeben, warum er den Inhalt des Aufklärungsbogens nicht richtig verstanden hat. Er hat insoweit bekundet, dass er den Aufklärungsbogen nur flüchtig gelesen habe. Der Kläger konnte für den Senat auch einen plausiblen Grund dafür benennen, warum er nicht weiter nachgefragt hat. Er hat insoweit für den Senat glaubhaft bekundet, dass er in einer derartigen Situation sehr aufgeregt gewesen sei und er auch nur die Hälfte von dem mitbekommen habe, was die Ärztin geäußert habe. Zum Anderen habe er sich bei der Nennung des Begriffs einer Lähmung nicht automatisch vorgestellt, dass das Risiko einer dauernden Lähmung verbleiben könne. Unter diesen Umständen reichte die Indizwirkung der schriftlichen Einwilligungserklärung (BGH vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83 - VersR 1985, 361, 362) entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus, den den Beklagten obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Gefahr dauerhafter Lähmungen als geführt anzusehen.
c) Dass eine Aufklärung über eine dauerhafte Lähmung bei einer Nervenverletzung erforderlich war, ergibt sich aus der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 29. September 1998 – VI ZR 268/97 –, juris; Urteil vom 14. März 2006 – VI ZR 279/04 –, BGHZ 166, 336-346 ) und aus einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Urteil vom 28. November 2012,- 5 U 420/12 - juris). Zwar ist es richtig, dass nach der Rechtsprechung des BGH der Patient nur "im Großen und Ganzen" über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden muss. Nicht erforderlich ist zwar die exakte medizinische Beschreibung der in Betracht kommenden Risiken (BGHZ 90, 103, 106; 144, 1, 7; BGH Urteile vom 12. März 1991 - VI ZR 232/90 - VersR 1991, 777; vom 26. November 1991 - VI ZR 389/90 - VersR 1992, 238, 240). Dem Patienten muss aber eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt werden (BGHZ 90, 103, 106 ff. sowie vom 07. April 1992 - VI ZR 192/91 - VersR 1992, 960). Dabei ist auch über sehr seltene Risiken aufzuklären, die im Falle ihrer Verwirklichung die Lebensführung schwer belasten und trotz ihrer Seltenheit für den Eingriff spezifisch, für den Laien aber überraschend sind (BGH Urteile vom 7. Februar 1984 - VI ZR 188/82 - NJW 1984, 1395, 1396 und VI ZR 174/82 - NJW 1984, 1397, 1398; vom 12. Dezember 1989 - VI ZR 83/89 - NJW 1990,1528; vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88 VersR 1989, 514). Bei dieser Sachlage genügt der Hinweis in den schriftlichen "Informationen" auf "Schädigungen von Nerven" den oben dargelegten Anforderungen an eine ausreichende Risikoaufklärung entgegen der Ansicht der Revision nicht. Gerade angesichts der Tatsache, dass eine Nervschädigung je nach betroffenem Nerv ein breites Spektrum möglicher Folgen von einer vorübergehenden Schmerzempfindung, kurzfristigen Lähmung, Taubheitsgefühl bis hin zu chronischen, unbeherrschbaren Schmerzen oder andauernder Lähmung nach sich ziehen kann, vermittelt ein bloßer Hinweis auf "Nervschädigungen" dem Patienten als medizinischem Laien keine allgemeine Vorstellung von den mit dem Eingriff verbundenen Gefahren. Die Risikoaufklärung "im Großen und Ganzen" erfordert auch, dass der Patient allgemeinverständlich über die möglichen Folgen des Risikoeintritts aufgeklärt wird. Wie die Berufung zutreffend ausgeführt hat, war im vorliegenden Fall der bloße Hinweis auf die Möglichkeit der Beschädigung eines Nervs nicht ausreichend, weil die Gefahr bestand, dass diese irreversibel ist, chronifizierte Schmerzen zur Folge hat und damit die Lebensführung des Spenders in erheblichem Maße beeinträchtigen kann. Ein Arzt darf insbesondere nicht als allgemein bekannt voraussetzen, dass die Beschädigung eines Nervs irreversibel sein und dauerhafte Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen nach sich ziehen kann. Eine wirksame Aufklärung erfordert deshalb einen Hinweis auf diese möglichen Folgen einer Nervverletzung. Erst wenn diese Information erfolgt ist, ist der Patient in der Lage, eventuelle weitere und/oder vertiefende Fragen an den Arzt zu stellen. Eine mangelhafte Aufklärung wird auch nicht deshalb vollständig, weil der Arzt den Patienten über ein anderes gravierendes Risiko (Tod) aufgeklärt hat und der Patient dieses akzeptiert hat (Oberlandesgerichts Koblenz Urteil vom 28. November 2012,- 5 U 420/12 - juris Rn. 20). Danach war der Kläger im Rahmen des Aufklärungsgesprächs auf die konkrete Gefahr einer dauerhaften Lähmung hinzuweisen, damit er eigenverantwortlich entscheiden konnte, ob er das Risiko eingehen will.
3. Dass die sachgemäße Aufklärung angesichts der Risikodichte und der drohenden erheblichen Dauerfolgen den Kläger in einen Entscheidungskonflikt gebracht hätte, ergibt sich aus seiner persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO vor dem Senat.
Dieser hat für den Senat glaubhaft bekundet, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass als Folge einer möglichen Nervverletzung nicht lediglich eine Lähmung, sondern auch eine dauernde Lähmung verbleiben können, hätte er sich die "Angelegenheit" sicher nochmals überlegt. Wenn er in dieser Weise informiert gewesen wäre, hätte er zu dem Zeitpunkt die Einwilligungserklärung auch nicht unterschrieben. Er sei aktiver Sportler gewesen. Wenn ihm das Risiko seinerzeit so deutlich vor Augen geführt worden wäre, hätte er gesagt, er versuche es nochmal in ein oder zwei Jahren. Aus den Bekundungen des Klägers vor dem Senat geht hervor, dass er sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn er über eine dauerhafte Lähmung aufgeklärt worden wäre. Der Senat erachtet die Angaben des Klägers, dass er sich bei einer entsprechenden Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden habe, für glaubhaft. Der Kläger konnte für den Senat einen plausiblen Grund dafür angeben, warum er bei einer entsprechenden Kenntnis von einer dauerhaften Lähmung von der Operation Abstand genommen hätte. Er hat dies damit begründet, dass er aktiver Sportler gewesen sei und deswegen kein Risiko eingegangen wäre, das einer sportlichen Betätigung entgegen gestanden hätte. Der Glaubwürdigkeit des Beklagten steht nicht entgegen, dass er vor dem Landgericht bekundet hat, er wisse nicht, wie er sich bei einer entsprechenden Aufklärung entschieden hätte. Denn auch diese Aussage des Klägers verdeutlicht, dass er sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn er über das Risiko einer dauerhaften Lähmung aufgeklärt worden wäre. Ein solcher Entscheidungskonflikt reicht aber aus, die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers auszuschließen. Dass der Kläger das Risiko einer dauerhaften Lähmung nicht in Kauf nehmen wollte, ergibt sich auch aus seiner Angabe, "ihn habe allein die Aussage des Beklagten zu 2) interessiert, dass er nach der Operation wieder Sport treiben könne". Bei dem Eintritt einer dauerhaften Lähmung wäre dagegen das Treiben von Sport ausgeschlossen gewesen. Dass er bei einer entsprechenden Aufklärung in die Eingehung eines solchen Risikos eingewilligt hätte, erscheint daher nicht naheliegend.
4. Demgegenüber haben die Beklagten einen Nachweis dessen, dass der Kläger auch im Falle einer ausreichenden Aufklärung über eine irreversiblen Nervschädigung in die Operation eingewilligt hätte, nicht geführt.
Nach alledem war der Eingriff mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig.
5. Neben dem Krankenhausträger haftet auch der Beklagte zu 2) für die Schädigung des Klägers (§§ 823, 830 Abs. 1 S. 1, 840 BGB) wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht. Der Eingriff war objektiv rechtswidrig. Der Beklagte zu 2) kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihn kein Verschulden an der fehlenden Aufklärung des Klägers trifft.
a) Ein Chefarzt, der die Risikoaufklärung eines Patienten einem nachgeordneten Arzt überträgt, muss darlegen, welche organisatorischen Maßnahmen er ergriffen hat, um eine ordnungsgemäße Aufklärung sicherzustellen (vgl. BGHZ 169, 364 = VersR 2007, 209 m. w. N.). Einen dahin gehenden Vortrag hat der Zweitbeklagte nicht gehalten. Soweit er als behandelnder Arzt entschuldbar eine wirksame Einwilligung des Patienten angenommen hat, kann zwar seine Haftung für nachteilige Folgen der Behandlung nicht wegen fehlender Rechtswidrigkeit seines Verhaltens, möglicherweise aber mangels Verschuldens entfallen (BGH Urteil vom 07. November 2006 – VI ZR 206/05 –, BGHZ 169, 364-369 er 1975 - VI ZR 232/73 - Urteil vom 23. September NJW 1976, 41, 42; vom 26. Mai 1987 - VI ZR 157/86 - VersR 1987, 1133). Voraussetzung dafür ist, dass der Irrtum des Behandlers nicht auf Fahrl. (§ 276 Abs. 2 BGB) beruht. Diese wird bei einer Übertragung der Aufklärung auf einen anderen Arzt nur dann zu verneinen sein, wenn der nicht selbst aufklärende Arzt durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sichergestellt hat, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den damit betrauten Arzt gewährleistet ist. An die Kontrollpflicht des behandelnden Arztes, der einem anderen Arzt die Aufklärung überträgt, sind strenge Anforderungen zu stellen. Da dem behandelnden Arzt die Aufklärung des Patienten als eigene ärztliche Aufgabe obliegt, die darauf gerichtet ist, die Einwilligung des Patienten als Voraussetzung einer rechtmäßigen Behandlung zu erlangen, muss er bei Übertragung dieser Aufgabe auf einen anderen Arzt deren ordnungsgemäße Erfüllung sicherstellen und im Arzthaftungsprozess darlegen, was er hierfür getan hat. Dazu gehört die Angabe, ob er sich etwa in einem Gespräch mit dem Patienten über dessen ordnungsgemäße Aufklärung und/oder durch einen Blick in die Krankenakte vom Vorhandensein einer von Patient und aufklärendem Arzt unterzeichneten Einverständniserkl. vergewissert hat, dass eine für einen medizinischen Laien verständliche Aufklärung unter Hinweis auf die spezifischen Risiken des vorgesehenen Eingriffs erfolgt ist.
b) Dies muss erst recht gelten, wenn der Operateur als Chefarzt Vorgesetzter des aufklärenden Arztes und diesem gegenüber überwachungspflichtig und weisungsberechtigt ist. Zu den Pflichten eines Chefarztes gehört es nämlich, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Patienten seiner Klinik zu sorgen (BGHZ 116, 379, 386 und BGH Urt. vom 14. Juli 1957 - VI ZR 45/54 - VersR 1954, 496, 497; Senatsbeschluss vom 29. Januar 1985 - VI ZR 92/84 - VersR 1985, 598, 599; BGH, Urteil vom 07. November 2006 – VI ZR 206/05 –, BGHZ 169, 364-369; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Rn. 108 f.). Hat er im Rahmen seiner Organisationspflicht die Aufklärung einem nachgeordneten Arzt übertragen, darf er sich auf deren ordnungsgemäße Durchführung und insbesondere die Vollständigkeit der Aufklärung nur dann verlassen, wenn er hierfür ausreichende Anweisungen erteilt hat, die er gegebenenfalls im Arzthaftungsprozess darlegen muss. Dazu gehört zum einen die Angabe, welche Maßnahmen organisatorischer Art er getroffen hat, um eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den nichtoperierenden Arzt sicherzustellen, und zum anderen die Darlegung, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen er ergriffen hat, um die ordnungsgemäße Umsetzung der von ihm erteilten Aufklärungsanweisungen zu überwachen (BGH, Urteil vom 07. November 2006 – VI ZR 206/05 –, BGHZ 169, 364-369).
c) Dazu fehlt es an Parteivortrag der Beklagten. Sie haben nicht behauptet, dass der Beklagte zu 2) sich in einem Gespräch mit dem Kläger vor dem Eingriff vergewissert hat, dass er dessen spezifische Risiken einer dauerhaften Lähmung kannte. Ein Blick in die Krankenakte hätte dem Zweitbeklagten die Erkenntnis vermittelt, dass die Zeugin Dr. S einen erfolgten Hinweis auf dauerhaft verbleibende motorische Störungen und Lähmungen nicht expliziert schriftlich festgehalten hat. Die daraufhin gebotene Nachfrage bei dem Patienten hätte ergeben, dass er das konkrete Risiko einer Fußheberparese bzw. auf eine dauerhafte Lähmung nicht kannte. Die Prozessbehauptung der Beklagten, der formularmäßig festgehaltene Hinweis auf mögliche Nervenverletzungen sei ausreichend, legt nahe, dass sie über die Erfordernisse einer ärztlichen Risikoaufklärung nicht hinreichend informiert waren. Eine sachgemäße Information und Kontrolle der nachgeordneten Ärzte ist daher fernliegend, jedenfalls aber nicht bewiesen. Der Beklagte zu 2) hat auch nicht vorgetragen, welche Vorstellung er vom Inhalt des Aufklärungsgesprächs hatte. Sein Vorbringen, der schriftliche Hinweis auf "Nervenverletzungen" sei ausreichend, spricht gegen einen die Fahrlässigkeit ausschließenden Irrtum. Den in Anspruch Genommenen trifft die Darlegungs- und Beweislast für einen derartigen Irrtum (vgl. zur Putativnotwehr BGH VersR 1975, 1146 = NJW 1976, 41 und zur Entschuldbarkeit eines Irrtums des Schädigers: BGH VersR 1981, 376 = NJW 1981, 745; jeweils m. w. N.). An derartigem Vorbringen fehlt es hier.
6. Die bei dem Kläger bestehenden Gesundheitsschäden sind unstreitig durch den rechtswidrigen Eingriff entstanden, so dass eine Kausalität zwischen dem Aufklärungsmangel und dem eingetretenen Schaden besteht.
7. Der Senat hält einen Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 40.000 € zum Ausgleich der von dem Kläger erlittenen immateriellen Schäden für erforderlich und ausreichend. Der Eingriff hat, wie aus den Ausführungen des Sachverständigen hervorgeht und die Beklagte nicht in Abrede stellt, eine Plexusläsion und eine Fußheberparese einschließlich einer Zehenheberparese sowie eine Fußsenkerparese erlitten. Normales Stehen und Gehen sowie die Betreibung von Sport sind dem Kläger seit der Verletzung des Nerven unstreitig nicht mehr möglich. Der Senat hat sich bei der Bemessung des Schmerzensgeldes an den Urteilen des Oberlandesgerichts Hamm vom 17.3.1997 (vgl. Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld 3. Aufl. E 621) und vom 24.10.2001 (VersR 2003, 1132) und dem Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 25. August 2008 – 5 U 28/08 –, juris) orientiert, die ebenfalls eine Peronaeusparese betreffen. Bei der Bemessung des Schmerzensgelds war weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger zudem noch eine Plexusläsion erlitten hat und seit dem Eingriff unter Depressionen leidet. Dagegen kann die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 14.01.2005 Az. 5 U 81/04) hinsichtlich der Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes nicht herangezogen werden, da der Geschädigte dort umfangreicherer Verletzungen erlitten hat als der Kläger
8. Auch der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Er hat ein Interesse an einer alsbaldigen Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten (§ 256 Abs. 1 ZPO). Er ist nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden ist und mit der Entstehung eines weiteren Schadens jedenfalls nach seinem Vortrag noch zu rechnen ist (BGH, Urteile vom 08. Juli 2003 – VI ZR 304/02 –, juris; vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98 - VersR 1999, 1555, 1556; vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85 - BGHR-ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2 und vom 7. Juni 1988 - IX ZR 278/87 - BGHR-ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 10).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
Soweit die Klage abgewiesen worden ist, waren dem Kläger keine Kosten aufzuerlegen. Der Kläger hat in zulässiger Weise einen unbezifferten Schmerzensgeldantrag gestellt. Er hat die Größenordnung des Schmerzensgeldes in der Klagebegründung mit "mindestens 50 000 €" angegeben. Damit war der Wert dieses Streitgegenstandes auf den genannten Mindestbetrag festgelegt. Die - wegen der gebotenen Bestimmtheit des Klageantrags notwendige - Angabe der Größenordnung eröffnete für die gerichtliche Entscheidung einen Spielraum von höchstens 20 % nach beiden Seiten (vgl. BGH VersR 1977, 861; 1979, 472; NJW 1982, 340 = VersR 1982, 96; NJW 1983, 332 = VersR 1983, 151; VersR 1983, 1160, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 1994 – 22 W 28/94 –, juris ). Dies bedeutet, dass ein zusprechendes Urteil den Richtwert höchstens in diesem Umfang überschreiten bzw. ohne kostenpflichtige Klageabweisung unterschreiten durfte (vgl. den Aufsatz von Dunz, NJW 1984, 1734, 1736). Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt, da die Unterschreitung des Mindestbetrags 20 % nicht übersteigt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.