(15.6.2018) Die Werbung von elf Hamburger Schönheitschirurgen mit einer „kostenlosen Beratung“ verletzt das Verbot des Anbietens von Zuwendungen und Werbeabgaben nach § 7 I HWG und ist daher zu unterlassen (Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 9.11.2017 - 3 U 183/15).
Der Fall:
Die Beklagte, ein Zusammenschluß aus elf Hamburger Schönheitschirurgen, betreibt unter der Bezeichnung „c.-o. h.“ eine private Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie. Die Beklagte warb im „ H. A.“ vom 13./.14. Dezember 2014 wie aus der Anlage A 3 ersichtlich mit der Aussage
Kostenlose Beratung
Brustvergrößerung
Dr. Dr. med B. G.
C.-o. h.
Private Fachkliniken für Plastische & Ästhetische Chirurgie
Ein privater Verein zum Schutz des Wettbewerbs klagte gegen diese Werbung. Sie verstoße gegen § 7 I HWG.
Das Landgericht gab dem Verein Recht und untersagte die Werbung. Denn bei der kostenlosen Beratung für eine Brustvergrößerung handele es sich um eine unzulässige Werbegabe (Waren oder Leistungen) im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG. Ein interessierter Verbraucher könne unter einem solchermaßen angebotenen Beratungsgespräch nur ein solches verstehen, in dem der Arzt darüber berät, ob die von dem Interessenten gewünschte körperliche Veränderung medizinisch realisierbar ist. Dazu gehöre die Aufnahme des Veränderungswunsches, eine gewisse körperliche Befunderhebung und ein daraus ableitbarer Behandlungsvorschlag.
Ein solcher Befund mit den sich daraus ergebenden ärztlichen Behandlungsmöglichkeiten sei bereits Teil der ärztlichen Behandlung selbst, denn eine den Körper verändernde Operation ist ohne vorherige Befunderhebung und Entwicklung eines Konzepts zur medizinischen Umsetzung jedenfalls bei kunstgerechtem ärztlichen Vorgehen nicht denkbar.
Diese Vergünstigung werde im Zusammenhang mit der Werbung für das konkrete Heilmittel Brustvergrößerung gewährt. Dies sei für den Empfänger schon allein daran zu erkennen, dass die Werbung im Namen einer privaten Fachklinik für plastische und ästhetische Chirurgie erfolge.
Die Ärzte gingen in Berufung.
Die Entscheidung:
Das OLG Hamburg wies die Berufung der Ärzte als unbegründet zurück aus den Gründen, die auch schon das Landgericht angeführt hatte.
Lediglich ergänzend führte das OLG aus:
Entscheidend ist hier aus Sicht des OLG, wie der angesprochene Verkehr die streitgegenständliche Anzeige versteht. Die Anzeige richtet sich vorliegend insbesondere an das allgemeine weibliche Publikum. Darauf, dass nicht ausdrücklich mit der Aussage „Kostenlose Beratung zur Vergrößerung Ihrer Brust“ geworben wird, kommt es nicht an, denn diese theoretische Aussage lässt keinen Schluss darauf zu, wie der angesprochene Verkehr die streitgegenständliche Aussage versteht. Es ist fernliegend, dass die durch die konkrete Werbung angesprochene Interessentin bei einer ausgelobten kostenlosen ärztlichen Beratung über eine Brustvergrößerung - wie die Beklagte meint - nur wissen möchte, wie eine solche Operation (welche?) ablaufen könnte und sich mit der Einrichtung der Klinik sowie der Qualifikation des Arztes vertraut machen möchte.
Vielmehr erwartet die Interessentin eine Untersuchung der körperlichen Voraussetzungen, da nur auf diese Weise geklärt werden kann, ob ein Eingriff grundsätzlich in Frage kommt. Darauf aufbauend erwartet sie eine Erläuterung der verschiedenen Methoden für die Umsetzung des Veränderungswunsches und eine detaillierte Information über den Operationsablauf, das heißt über die Narkose, den Eingriff selbst, die Vorkehrungen sowie die Nachsorge, eine Aufklärung über mögliche Risiken und Komplikationen und die entstehenden Kosten. Schließlich erwartet sie, nach einer ärztlichen Beratung die Entscheidung für oder gegen eine ästhetische Operation fundiert treffen zu können. Ihr ist gerade bewusst, dass eine ärztliche Leistung in Form einer operativen Brustvergrößerung - im Gegensatz zu einer Heilbehandlung - regelmäßig nicht von den Krankenkassen erstattet wird und deshalb auch die fundierte Beratung - und nichts anderes erwartet sie von einem spezialisierten Arzt - kostenpflichtig ist. Es stellt dabei - anders als die Beklagte meint - schon vom Ansatz her einen grundlegenden Unterschied dar, ob die Patientin wegen eines „Besenreißers“ ihren Hausarzt oder eine auf Schönheitsoperationen spezialisierte Klinik aufsucht. Schließlich argumentiert die Beklagte selbst in diese Richtung, wenn sie die Bedeutung einer - inzwischen für gesetzlich krankenversicherte Patienten kostenlosen - Zweitmeinung hervorhebt und die Frage aufwirft „Warum sollte ein kostenloses Beratungsgespräch, das auch und gerade zur Einholung einer Zweitmeinung gedacht ist und auch von dem Verbraucher so angenommen wird, hier nun eine Operationsneigung verstärken?“. Deswegen bleibt die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg.
Praxisanmerkung:
§ 7 HWG verbietet umfassend alle Maßnahmen der sog. Wertreklame. Das Verbot ist weitreichend. Der Patient soll nicht durch kostenlose Zugaben zu einer Behandlung motiviert werden. Dies könnte seine Entscheidung über das Für und Wider einer ärztllichen Behandlung unsachlich beeinflussen.
Erlaubt ist dagegen die sog. allgemeine Unternehmnswerbung, mit der der Arzt nicht den Absatz bestimmter Leistungen fördern will, sondern das Image seiner Praxis pflegen will. Der Arzt darf durchaus für seine Dienste werben. Gibt zum Beispiel eine Apotheke im Rahmen einer Aktion Rabatte auf das gesamte Sortiment, so ist dies zulässig.