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(26.11.2019) Ob die Werbung mit einem „Eignungscheck“ vor Durchführung einer Augenlaseroperation gegen das Heilmittelwerbegesetz verstößt, ist davon abhängig, wer diesen Eignungscheck laut der Werbung durchführen soll: ein Arzt (verboten) oder nichtärztliches Personal (erlaubt) (Oberlandesgericht München, Urteil vom 9.11.2017 - 29 U 4850/16). Die Werbung für einen kostenlose Eignungscheck durch (nichtärztliche) "speziell geschulte" Patientenberater stellt eine handelsübliche Nebenleistung dar, die ausnahmsweise nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HWG erlaubt ist. Der werbende Augenarzt sollte seine Werbeaussagen deshalb mit Bedacht formulieren.

Werbung für AugenoperationDer Fall:

Ein Verein zur Bekämpfung unlauterer Werbung hatte auf Unterlassung zweier Werbekampagnen von Augenärzten geklagt:

Kampagne 1 hatte zum Inhalt:

Die … Klinik München war die erste Augenlaserklinik Münchens und ist eine der Top-Adressen für Augenlaser und Linsenbehandlung in Bayern. Das kompetente Ärzteteam blickt auf 20 Jahre Erfahrung zurück.

Beratungszentrum:

Das … Beratungszentrum bietet Interessierten kostenfreie Eignungschecks und Beratungsgespräche zum Thema refraktive Chirurgie und Korrektur der Fehlsichtigkeit mittels Lasik und Laserbehandlung.

Augenlaserzentrum:

Ob Korrektur der Kurz- oder Weitsichtigkeit … - das kompetente Team des … Augenlaserzentrums berät und informiert über alle Behandlungsmethoden.

Kampagne 2 hatte zum Inhalt:

Behandlung in der … Augenklinik - Sind Sie an einer operativen Korrektur Ihrer Fehlsichtigkeit interessiert?

Viele unserer Patienten haben sich vor der Erstuntersuchung bei einem unserer Informationsabende „gut sehen“ über die Möglichkeiten der refraktiven Chirurgie informiert, Informationsmaterial angefordert oder sich zu einem kostenlosen Eignungscheck (durchgeführt von unseren speziell geschulten Patientenberatern) angemeldet.

Im Rahmen einer umfangreichen Voruntersuchung werden Ihre Augen untersucht. Im Anschluß daran steht das Beratungsgespräch mit einem unserer Operateure, bei dem Sie sich gemeinsam mit dem Arzt in Abhängigkeit von Ihrer Fehlsichtigkeit und Ihren Erwartungen über das für Sie am besten geeignete Verfahren verständigen.

Die Entscheidung:

Zuersteinmal stellt das OLG München klar, dass es für die Frage, ob diese Eignungschecks „Werbeabgaben“ im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG darstellen, einerlei sei, ob diese von einem Arzt oder von anderen Personen (wie etwa geschulten Patientenberatern) durchgeführt wird.

Im weiteren prüfte das OLG München, ob diese Werbeabgaben (die Ärzten grundsätzlich nach dem Heilmittelwerbegesetz verboten sind), ausnahmsweise erlaubt sind (z.B. weil sie nur eine geringwertige Leistung darstellen).

Das OLG differenzierte dabei im Gegensatz zur Vorinstanz zwischen der Bewerbung der Eignungschecks, welche von Patientenberatern erbracht werden und und solchen, bei welchen für den Patienten nicht erkennbar sei, von wem sie durchgeführt werden.

Bei der Durchführung eines Eignungschecks in Kampagne 1 handelt es sich aus Sicht des OLG München um eine unzulässige Werbeabgabe nach § 7 Abs. 1 HWG, Dia auch nicht ausnahmsweise erlaubt sei:

Diese Werbung werde zumindest von erheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs dahingehend verstanden werden, dass der Eignungscheck durch Ärzte durchgeführt wird. In der Werbung war für den Patienten nämlich nicht erkennbar, ob die Leistung tatsächlich durch einen Arzt erbracht werde, Die Werbung war insofern unklar formuliert. Dort wurde aber von den Leistungen eines Ärzteteams gesprochen, so dass man dies so verstehen können, dass Ärzte den Eignungs-Check durchführten. Diese Werbeabgabe stellt aus Sicht des Gerichts auch nicht bloß eine (erlaubte) geringwertige Leistung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG dar und auch nicht eine (erlaubte) Auskunft oder einen Ratschlag nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG. Vielmehr handele es sich dabei um eine handelsübliche Nebenleistung, denn diese Eignungschecks seien in der Branche durchaus verbreitet.

Die Werbung in der Kampagne 2 sah das Gericht dagegen als zulässig an:

Der Verkehr verstehe diese Werbung nicht dahingehend, dass der Eignungscheck durch Ärzte durchgeführt wird. Vielmehr wurde klargemacht, dass diese Eignung-Checks nicht von Ärzten durchgeführt wird, sondern „von speziell geschulten Patientenberatern“. Bei von Nichtärzten durchgeführten kostenlosen Eignungschecks, bei denen die Augendaten, im Wesentlichen die Daten der Fehlsichtigkeit und der Dicke der Hornhaut, gemessen werden, handele es sich bloß um handelsübliche Nebenleistungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG, die zulässig sind.

Fazit:

Wer mit einem Eignungstest-Check für Augenoperationen wirbt, sollte klar darlegen, dass der Check durch nichtärztliches Personal durchgeführt wird.

Bei Kampagne 1 war dies hinreichend klar gemacht worden mit der Formulierung "durchgeführt von speziell geschulten Patientenberatern".

Bei der Kampagne 2 war dies unklar, weil dort auch von den Leistungen von Ärzten gesprochen wurde („Das kompetente Ärzteteam blickt auf 20 Jahre Erfahrung zurück“ etc.).