(26.11.2019) Es ist einer in Großbritannien ansässigen Firma untersagt, für ärztliche Ferndiagnosen zu werben, auch wenn diese Form der Behandlung in Großbritannien selbst zulässig ist (Landgericht Berlin, Urteil vom 1.4.2019 – 101 O 62/17). Die Entscheidung beleuchtet den Konflikt zwischen medizinischen Standards der Behandlung und Untersuchung und der fortschreitenden technischen Entwicklung.
Praxisanmerkung:
Gegenstand der Entscheidung war eine Online-Werbung eines britischen Unternehmens in deutscher Sprache mit der Versendung „verschreibungspflichtige(r) Behandlungen dank einer Online-Konsultation mit unseren Ärzten“. Weiter heißt es dort: „Wir bieten Ihnen …“, „Behandlung in 3 einfachen Schritten“, „Wählen Sie Ihr Krankheitsbild für die Online-Konsultation“.
Dagegen klagte ein deutscher Wettbewerbsverein auf Unterlassung. Die Werbung verstoße gegen das Verbot der Werbung für ärztliche Fernbehandlungen, § 9 HWG.
Das Landgericht gab der Klage statt. Die Beklagte werbe online für eine Behandlung aus der Ferne (Ferndiagnose), was nach dem derzeit geltenden Heilmittelwerbegesetz verboten sei.
Mit dem Digitale-Versorgung-Gesetz wird die hier relevante Norm des § 9 HWG in Bälde um einen Zusatz ergänzt, der die Rechtslage neu regeln wird:
„Satz 1 (Anmerkung: des § 9 HWG) ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.“
Wann dies "nicht erforderlich" ist, regelt die Begründung zum DVG: Eine Werbung für Fernbehandlung ist zulässig, wenn nach dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist (vgl. BT-Drs. 19/13438, S. 78). Die Einzelheiten sind noch unklar, denn der medizinische Standard ist ein vager Begriff.
Werbetreibende können sich an folgender Faustformel orientieren: Wenn die Behandlung keinen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt erfordert, kann für eine Fernbehandlung dieser Erkrankung geworben werden. Dies dürfte aber nur in Ausnahmefällen der Fall sein, z.B. bei der Begutachtung von bildgebenden Befunden.
Die Rechtslage wird sich aber voraussichtlich ändern. Eine gewisse Liberaliserung der Werbung ist absehbar: Laut Gesetzesentwurf der Bundesregierung (Stand: 23.09.2019 zum Digitale-Versorgung-Gesetz (DVG) wird das Verbot der Werbung für Fernbehandlung nach § 9 HWG künftig nicht auf die Werbung für solche Fernbehandlungen anzuwenden sein, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
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Die Entscheidung im Volltext:
Tenor
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Beklagten zu 2.,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt medizinische Auskünfte im Wege einer Ferndiagnose (Online – Diagnose) zu bewerben und/oder außerhalb der Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. November 2017 (bezüglich des Beklagten zu 2.) bzw. seit dem 12. April 2018 (bezüglich der Beklagten zu 1.) zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.Tatbestand
Die satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers sehen die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder vor, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
Die Beklagte zu 1.,deren „Director“ der Beklagte zu 2. ist, warb im Jahr 2017 auf den Internetseiten www.xxxx.eu wie in Anlage K 1 wiedergegeben. Insbesondere bot sie die Versendung „verschreibungspflichtige(r) Behandlungen dank einer Online – Konsultation mit unseren Ärzten“ an. Für verschiedene Krankheitsbilder war ein Fragebogen online auszufüllen und die Behandlung zu wählen; sodann sollte die Lieferung der Medikamente am nächsten Tag erfolgen.
Wegen weiterer Inhalte der genannten Internetseiten wird auf Anlagen B 1 bis B 7 Bezug genommen
Der Kläger mahnte die Beklagten am 10. Mai 2017 ab.
Der Kläger meint, die Beklagte zu 1. verstoße mit ihrer Werbung für Ferndiagnose gegen § 9 HWG. Ferner verstoße sie mit der Werbung für den Versand verschreibungspflichtiger Arzneimittel gegen § 10 HWG.
§ 9 HWG und § 10 HWG beruhten exakt auf Art. 88 bzw. 90 der Richtlinie 2001/83/EG (im Folgenden: Richtlinie).
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Beklagten zu 2.,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt medizinische Auskünfte im Wege einer Ferndiagnose (Online – Diagnose) zu bewerben und/oder außerhalb der Fachkreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben;
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 178,50 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten, die Klage sei dem Beklagten zu 2. nicht ordnungsgemäß zugestellt worden.
Deutsche Gerichte seien nicht zuständig.
Dem Bestellprozess lägen die im Schriftsatz vom 29. Juni 2018 auf Seite 8 beschriebenen Schritte zugrunde.
Die in Großbritannien angebotenen und erbrachten Dienstleistungen seien dort zulässig. Selbst nach deutschem Recht seien Ferndiagnosen – und -behandlungen zulässig. Die Beklagte zu 1. erbringe diese Leistungen nur, sie werbe nicht dafür. Selbst wenn es sich um Werbung handelte, sei dies nicht unlauter.
Die Beklagte zu 1. werbe auch nicht öffentlich für verschreibungspflichtige Arzneimittel, sondern stelle nur wesentliche Informationen über Arzneimittel im Internet zur Verfügung.
Ihre Handlungen seien rechtmäßig, weil sie europarechtlichen Vorgaben entsprächen; die Vorschriften des HWG müssten richtlinienkonform ausgelegt werden. § 9 und § 10 HWG gingen über die europäischen Vorgaben hinaus. Die von der Richtlinie für Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel vorgegebenen Anforderungen verstießen gegen primäres Unionsrecht. Alle von dem Kläger beanstandeten Handlungen seien im Lichte der Art. 34 und 56 AEUV zu beurteilen.
Der Beklagte zu 2. sei nicht verantwortlich, da er weder in das Tagesgeschäft noch in strategische Entscheidungen eingebunden sei. Er sei lediglich der leitende Apotheker, ohne mit Marketing oder der Website befasst zu sein.
Sie regen die Aussetzung des Verfahrens und Herbeiführung einer Vorabentscheidung des EuGH zu den im Schriftsatz vom 29. Juni 2018 – dort Seiten 2/3 – aufgeführten Fragen an.
Die Klageschrift wurde dem Beklagten zu 2. am 15. November 2017 und der Beklagten zu 1. am 11. April 2018 zugestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage dem Beklagten zu 2. am 15. November 2017 wirksam zugestellt worden. Das Certificate of Service bescheinigt die Zustellung an diesem Tag, und zwar durch Niederlegung am Geschäftssitz der Beklagten zu 1., deren Director der Beklagte zu 2. ist. Damit ist die Zustellung gemäß Ziffer 6.3 (1) (a) i.V.m. Ziffer 6.5 (1) der Civil Procedure Rules an der Zustelladresse des Beklagten zu 2, die der Kläger mit 144 …, London, angegeben hatte (die sich im Übrigen auch aus dem Impressum unter „Apothekerinformationen: .......Apotheker:..... Adresse“, Anlage K 1, ergibt) erfolgt, zumal aktenkundig ist, dass der Beklagte zu 2. am selben Tag persönlich die für die Beklagte zu 1. bestimmte Klageschrift entgegennahm. Im Übrigen weisen die Beklagten selbst auf die Hinterlegungsmöglichkeit gemäß Ziffer 6.9 (2) der Civil Procedure Rules hin und stehen zu Unrecht auf dem Standpunkt, die Geschäftsräume der Gesellschaft, deren Organ der Zustellungsempfänger, seien nicht die des Organs. Die Ersatzzustellung an den Geschäftsführer in den Räumen der von ihm vertretenen Gesellschaft entspricht im Übrigen auch dem deutschen Prozessrecht (vgl. Dörndorfer in BeckOK ZPO, 31. Ed., § 178 Rn. 12).
Anders als bei der an die Beklagte zu 1. veranlassten Zustellung wies der Beklagte zu 2. die Zustellung nicht gemäß Art. 8 EG VO Nr. 1393/2007 zurück.
Im Übrigen ist ohnehin Heilung nach § 189 ZPO eingetreten.
2. Das Landgericht Berlin ist international zuständig.
Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 7 Nr. 2 EU VO Nr. 1215/2012.
Unter Nr. 2 fallen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche (vgl. Geimer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. Anhang II Art. 7 EuGVVO Rn. 54 und 61; Hess in jurisPK – UWG, 4. Aufl., § 14 Rn. 37; KG Magazindienst 2016, 23 zum wortgleichen Art. 5 Nr. 3 VO EU 44/2001).
Anknüpfungspunkt ist – nach Wahl des Anspruchstellers - der Handlungs – bzw. der Erfolgsort (vgl. Geimer a.a.O. Rn. 68; Ullmann in jurisPK – UWG, 4. Aufl., Einleitung Rn. 101; Hess a.a.O. § 14 Rn. 38).
Bei – wie hier – im Internet angesiedelten (behaupteten) Wettbewerbsverletzungen ist der Erfolgsort dort, wo sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auswirken soll. Hauptindikator ist die verwendete deutsche Sprache. Der Internetauftritt der Beklagten zu 1 ist nicht nur auf deutsch verfasst, es ist auch eine deutsche Telefonnummer für die Kontaktaufnahme angegeben, sodass ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass sich die Internetseiten auch an das deutsche und Berliner Publikum richten.
3. Soweit der Kläger beanstandet, dass ein Teil der von den Beklagten eingereichten Unterlagen in englischer Sprache verfasst und daher unverwertbar sei, ist dies unzutreffend. § 184 GVG gilt nicht für eingereichte Urkunden (vgl. Lückemann in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 185 GVG Rn. 1).
§ 142 Absatz 3 ZPO stellt lediglich eine Ermessensvorschrift dar. Wenn alle Beteiligten die Fremdsprache verstehen, kann von der Übersetzung abgesehen werden (vgl. Greger a.a.O, § 142 ZPO Rn. 17). Vorliegend konnte ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Parteien die englische Sprache verstehen. Für den Kläger gilt dies, weil er gerichtsbekannt regelmäßig selbst englischsprachige Beiträge zu den Akten reicht, wie u.a. im Verfahren 101 O 31/14 geschehen. Auch die Kammer ist der englischen Sprache mächtig.
4. Soweit der Kläger im Klageantrag zu I. „anzubieten“ durch „zu bewerben“ ersetzt hat, stellt dies keine Klageänderung, sondern lediglich eine redaktionelle Korrektur dar; bereits aus der Klageschrift war ersichtlich, dass der Kläger ausschließlich die Werbung (§ 9 HWG) angreifen will.
II.
Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 Absatz 3 Nr. 2 i.V.m. § 3a, UWG i.V.m. § 9 und 10 HWG zu; letztgenannte Vorschriften stellen Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 3a UWG dar.
1. Materiell anwendbares Recht ist das deutsche UWG. Dies folgt aus Art. 6 Absatz 1 Rom II, da die Handlungen der Beklagten aufgrund ihrer an in Deutschland ansässige Verbraucher gerichteten Werbung geeignet sind, die Wettbewerbsbeziehungen zu Mitbewerbern in Deutschland, die Mitglied des Klägers sind, zu beeinträchtigen. Mithin haben sich die Beklagten an die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, zu denen auch das HWG gehört, zu halten.
2. Dass der Kläger aktivlegitimiert ist, stellen die Beklagten nicht in Frage.
3. Die Beklagten haben § 9 und § 10 HWG zuwiderhandelt, indem sie wie aus Anlage K 1 ersichtlich warben.
a) Ein Verstoß gegen § 9 HWG ist vorliegend gegeben.
Ferndiagnosen als solche sind zwar nicht per se verboten; unzulässig ist jedoch aus Gründen der öffentlichen Gesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses die Werbung dafür. Für eine „Fernbehandlung“ i.S.v. § 9 UWG, zu der auch die Ferndiagnose gehört, genügt, wenn der Werbende die Diagnose selbst oder durch einen Dritten verspricht. So liegt es hier. Indem der Verbraucher auf einen Fragenkatalog individuell auf ihn bezogenen Antworten gibt und die Beklagten die Auswertung durch einen kooperierenden Arzt versprechen, liegen die Voraussetzungen für eine Ferndiagnose vor (vgl. hierzu Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 5ff).
Werbung i.S.v. § 9 HWG liegt vor, da zwecks Absatzförderung Diagnosen angeboten werden; zudem soll mittelbar (was genügt; vgl. Bülow/Ring a.a.O. § 9 Rn. 9) der Absatz von Arzneimitteln gefördert werden soll. Wenn die Beklagten meinen, sie führten die Dienstleistungen lediglich durch, aber würben nicht dafür, lässt sich dies mit dem Inhalt des streitgegenständlichen Internetauftritts nicht in Einklang bringen, zumal gerade auch die von den Beklagten eingereichten Anlagen B 1ff den werbenden Charakter ihres Internetauftritts erst Recht bestätigen. In Anlage K 1 lässt sich der werbende Charakter bereits aus den Überschriften wie „Wir bieten Ihnen .....“, „Behandlung in 3 einfachen Schritten“, „Wählen Sie Ihr Krankheitsbild für die Online – Konsultation“, aber auch aus den übrigen markierten Textpassagen wie „Bei … können Sie .....“ ohne Weiteres erkennen; die angesprochenen Verkehrskreise verstehen die Werbung als Werbung für eine Ferndiagnose und Arzneimittel (vgl. KG MD 2010, 1188).
Die Ausführungen der Beklagten zu § 7 MBO – Ä liegen neben der Sache, da es vorliegend nicht um ein Berufsausübungsverbot geht. Wie ausgeführt, verbietet § 9 HWG nicht die ärztliche Ferndiagnose, sondern die Werbung hierfür. Eine teleologische Reduktion von § 9 HWG dahingehend, dass das Werbeverbot nur dann greift, wenn die tatsächliche Ferndiagnose bzw. -behandlung verboten ist, etwa weil sie kein approbierter Arzt durchführt, ist nicht geboten. Wie bereits ausgeführt, verbietet § 9 HWG nicht die Ferndiagnose/behandlung selbst (um deren Verbot es hier auch gar nicht geht), sondern nur die Werbung hierfür. Dabei ist es unerheblich, ob die Durchführung der Ferndiagnose/behandlung in zulässiger Weise erfolgt oder nicht. Die Werbung und die Durchführung derselben werden vom Gesetzgeber nicht in gleicher Weise geregelt und ergibt sich damit auch nicht der von den Beklagten erwogene Gleichlauf zwischen verbotener/zulässiger Berufsausübung und verbotener/zulässiger Werbung (vgl. Bülow/Ring a.a.O. § 9 Rn. 3).
§ 9 HWG regelt ein abstraktes Gefährdungsdelikt, sodass es keine Rolle spielt, ob die Durchführung von Fernbehandlungen tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist (vgl. KG MD 2010, 1188), sodass es unerheblich ist, ob die beworbene Ferndiagnose/behandlung tatsächlich von einem deutschen oder britischen Arzt zulässigerweise durchgeführt wird oder nicht.
In § 7 Absatz 4 MBO – Ä wird nur bestätigt, was auch der Kläger nicht in Frage stellt, nämlich dass Ferndiagnosen/behandlungen als solche nicht grundsätzlich unzulässig sind. Der Kläger hat mit der Begründung seiner Klageanträge ausdrücklich klargestellt, dass es ihm ausschließlich um die Werbung geht.
Dass Ärzte – sei es in Deutschland, sei es in Großbritannien - sich modernen Kommunikationsmedien ohne persönlichen Kontakt bedienen dürfen, um im Einzelfall individuelle medizinische Auskünfte zu geben, steht außer Streit. Ein Arzt kann sich in geeigneten Fällen aufgrund einer telefonischen oder elektronischen Kontaktaufnahme durch einen Patienten eine Diagnose verschaffen und eine Behandlung vorschlagen.
Nur offensiv geworben darf mit einer solchen Fernkonsultation eben nicht und nur darum geht es im vorliegenden Fall.
Dass Werbeverbote trotzt Neufassung des § 7 Absatz 4 MBO – Ä unberührt bleiben sollen, ergibt sich aus § 27 Absatz 3 Satz 3 MBO – Ä.
Es ergibt sich aus einem anderen Grund kein - von den Beklagten konstruierter – Widerspruch zwischen § 9 HWG und § 7 Absatz 4 MBO – Ä. Denn würde man unterstellen, dass § 9 UWG mit § 7 Absatz 4 MBO – Ä „gleichlaufen“ müsste, hätte die Beklagte damit nichts für sich gewonnen. Denn allenfalls wäre es dann Ärzten erlaubt, für Ferndiagnosen/behandlungen zu werben. Die Beklagte betreibt aber keine Arztpraxis, sondern ist nach ihrer eigenen Selbstdarstellung in Anlagen B 5 und B 6 eine Dienstleisterin (welche sich selbst auch als „Plattform“ bezeichnet), die lediglich mit „Partnerärzten“ zusammenarbeitet, die dem Verbraucher im Übrigen nicht einmal namentlich benannt werden.
Für eine teleologische Reduktion des § 9 HWG ist mithin kein Raum. Das hierfür von der Beklagten im Schriftsatz vom 20. März 2019 aufgeführte Zitat aus Bülow/Ring/Artz,Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 11) enthält die behauptete Rechtsauffassung im Übrigen nicht.
Die im selben Schriftsatz zitierte Entscheidung des OLG München vom 08.10.2015 (Magazindienst 2016, 985) befasst sich mit einer (einschränkenden) Auslegung des § 9 HWG überhaupt nicht.
Auch der Auffassung der Beklagten, § 9 HWG sei nicht in Einklang zu bringen mit Art. 90 der Richtlinie und müsse daher richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass das von dem Kläger beantragte Verbot nicht zu rechtfertigen ist, kann nicht gefolgt werden. Art 90 Buchst. a) der Richtlinie besagt, dass Öffentlichkeitswerbung keine Elemente enthalten darf, die „eine ärztliche Untersuchung ......als überflüssig erscheinen lassen, insbesondere dadurch, dass sie eine Diagnose anbieten oder eine Behandlung im Korrespondenzwege empfehlen“.
Zwar ist § 9 HWG nicht durch Umsetzung der Richtlinie entstanden. Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, welches den bereits bestehenden § 9 UWG unberührt ließ. Zu Recht stehen die Beklagten allerdings auf dem Standpunkt, mit der Richtlinie eine Vollharmonisierung erfolgt, sodass die Mitgliedsstaaten keine Bestimmungen in ihrem innerstaatlichen Recht aufrechterhalten oder einführen dürfen, die von den Bestimmungen der Richtlinie abweichen, soweit die Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält (vgl. EuGH GRUR Int 2008, 224 – Gintec).
Eine solche Abweichung vermag die Kammer bezüglich § 9 HWG nicht zu erkennen. Art. 90 der Richtlinie regelt die (Öffentlichkeits)Werbung für ein Arzneimittel. Denselben Anwendungsbereich hat § 9 HWG (vgl. Artz in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 1 und 12). Art 90 Buchst a) der Richtlinie verbietet „insbesondere“ Werbung, die zum Inhalt hat, ohne ärztliche Untersuchung eine Diagnose anzubieten oder eine Behandlung auf dem Korrespondenzweg zu empfehlen. § 9 HWG entspricht dem. Das gemeinschaftsrechtliche Verbot ist gegenüber § 9 HWG nur insoweit enger, als es eine Werbung mit Fernbehandlung gegenüber im Gesundheitswesen tätigen Personen nicht verbietet, sich also nicht an Fachkreise richtet; Art. 90 spricht insoweit nur von „Öffentlichkeitswerbung“ (vgl. Bülow/Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 4). § 9 HWG ist mithin richtlinienkonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass kein Verbot der Werbung mit Fernbehandlungen gegenüber Fachkreisen besteht. Um Fachkreiswerbung geht es vorliegend aber nicht. Im Übrigen deckt sich § 9 UWG mit Art. 90 Buchst. a der Richtlinie (vgl. Bülow/Ring a.a.O.; Fritzsche, Medizinrecht, 3. Aufl., § 9 HWG Rn. 1; Zimmermann, HWG, 1. Aufl., § 9 Rn. 3). Eine weitergehende richtlinienkonforme Auslegung dahingehend, dass § 9 HWG als uneingeschränktes Verbot und unbedingtes Verbot der Werbung für Fernbehandlungen insgesamt keine Anwendung finden kann, ist nicht veranlasst.
Auch dem Versuch durch die Beklagten, einen Gegensatz zwischen dem Wortlaut der Richtlinie „Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel“ in der Richtlinie und „Werbung für Fernbehandlung“ in § 9 UWG zu konstruieren, geht fehl. Wie bereits ausgeführt, umfasst § 9 HWG Werbung mit einer Fernbehandlung zum Zwecke des Absatzes von Produkten (vgl. Artz in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 9 Rn. 1 und 12; vgl. auch KG Magazindienst 2010, 1188). Wenn die Beklagten in diesem Zusammenhang wiederholt darauf abstellen, die Richtlinie verbiete keine Ferndiagnose/behandlung, so bleibt dies richtig, ändert aber nichts daran, dass auch § 9 HWG nicht die Ferndiagnose/behandlung verbietet, sondern nur die Werbung für die Durchführung einer solchen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, werben die Beklagten für Arzneimittel mit der Durchführung einer Fernbehandlung, so wie es Art. 90 Buchst a der Richtlinie verbietet. Dies geht aus dem Internetauftritt deutlich hervor, wobei die Beklagten (auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 29. Juni 2018 unter Bezugnahme auf Anlage B 5) sogar hervorheben, dass auf der Website der Patient das Medikament entweder direkt wählen kann und erst dann den Online – Fragebogen ausfüllen kann oder zuerst die Symptome angibt und dann den Fragebogen ausfüllen kann; in beiden Fällen ist das Ergebnis die Prüfung durch - dem Verbraucher gänzlich unbekannte - Partnerärzte und der anschließende Versand der Arzneimittel.
Da die Kammer in § 9 HWG weder einen gegenüber Art. 90 Buchst a der Richtlinie überschießenden Verbotsumfang zu erkennen vermag, noch die Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter den Begriff der Werbung i.S.d. Art. 90 Buchst. a der Richtlinie als zweifelhaft ansieht, bedarf es der Vorlage der Fragen 1. und 2. an den EuGH, zu der ohnehin in dieser Instanz keine Verpflichtung besteht (Art. 267 AEUV), nicht.
Da § 9 HWG in den in diesem Rechtsstreit entscheidenden Punkten keine stärkeren Werbebeschränkungen aufstellt als Art. 90 Buchst a der Richtlinie europaweit vorsieht, sieht die Kammer auch keine Veranlassung, die Frage 5. dem EuGH vorzulegen. Selbstverständlich dienen Werbebeschränkungen für Fernbehandlungen/diagnosen dem Schutz der Gesundheit, zumal es hier nicht so ist, dass das Geschäftsmodell der Beklagten ein von Ärzten Getragenes ist. Vielmehr ist die Beklagte zu 1. – wie ausgeführt – nach eigener Angabe eine „Plattform“, mit der über Partnerärzte Konsultationen online erfolgen sollen. Dem Verbraucher wird beim Aufrufen der von der Beklagten zu 1. betriebenen Internetseite auch nicht bekanntgemacht, welcher „Partner – Arzt“ zu ihm in Kontakt treten könnte.
Ein nicht selbst von Ärzten betriebenes Geschäftsmodell wie das der Beklagten begründet die Gefahr, dass sich Verbraucher von einer persönlichen Untersuchung und persönlichen Beratung abhalten lassen, was nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes als höchstem gemeinschaftsrechtlich anerkannten Gut ist.
b) Auch ein Verstoß gegen § 10 HWG liegt vor.
Unstreitig sind die in Anlage K 1 hervorgehobenen Arzneimittel verschreibungspflichtig.
Eine Divergenz zwischen § 10 HWG und Art. 88 (1) der Richtlinie besteht nicht (vgl. Ring in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 10 Rn. 6). Der EuGH hat hierzu ausgeführt (vgl. EuGH GRUR 2004, 174 – DocMorris):
„ .....Zweitens ist nach § 10 Absatz 1 HWG Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Allgemeinen verboten. Ebenso wie vorstehend zu § 3a HWG ausgeführt, steht, wie die Kommission dargelegt hat, ein Verbot wie das in § 10 Absatz 1 HWG in Einklang mit dem inzwischen durch Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex ersetzten Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 92/28, der ein gleichartiges Verbot auf Gemeinschaftsebene vorsieht. Da dieses nationale Verbot somit die innerstaatliche Umsetzung einer gemeinschaftlichen Harmonisierungsmaßnahme darstellt, kommt auch dafür seine Prüfung anhand der Bestimmungen des EG-Vertrags nicht in Betracht.....“
Zu Recht weisen die Beklagten zwar darauf hin, dass Werbung dann nicht vorliegt, wenn lediglich Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel verbreitet werden, wenn diese Informationen demjenigen zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht und die Verbreitung sich in der Wiedergabe der Packungsumhüllung und –beilage erschöpft (vgl. BGH GRUR 2012, 259 – Arzneimittelpräsentation im Internet; EuGH EuZW 2011, 481).
Eine solche Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor. Der Kläger hat durch Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Anlage K 1 klargestellt, dass er die Untersagung von Werbung so wie in Anlage K 1 wiedergegeben angreift. Dass die in Anlage K 1 genannten verschreibungspflichtigen Arzneimittel nicht lediglich mit Informationen im Sinne der zitierten Rechtsprechung versehen sind, ist bei einem Blick auf die markierten Passagen in Anlage K 1 – insbesondere bezüglich des Textes zu Viagra - evident. Der zu „Viagra“ veröffentlichte Text („Viagra ist das erste auf den Markt gebrachte Potenzmittel mit dem aktiven Wirkstoff Sildenafil. Viagra ist ein relativ nebenwirkungsarmes Medikament mit einer Erfolgsrate bis zu 85%.) geht deutlich über eine reine Produktinformation hinaus. Auch die zu den Medikamenten Viagra, Ramipril und Fluvastatin jeweils drei schlagwortartig herausgestellten, mit Häkchen versehenen Aussagen stellen eine typisch werbemäßige Anpreisung dar, die über eine Informationserteilung im oben genannten Sinn hinausgeht.
Die weitergehende Argumentation der Beklagten, ein Verbot, Informationen ins Internet zu stellen, verstoße gegen Unionsgrundrechte, geht an der Sache vorbei. Der EuGH hat – wie ausgeführt – die Verbreitung von Informationen von einem Verbot ausgenommen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Ob in diesem Sinne die angegriffenen Handlungen Werbung darstellen, ist – so der EuGH – von den nationalen Gerichten zu beurteilen. Damit hat der EuGH unter Abwägung der berührten Informationsinteressen einerseits, der kommerziellen Interessen des Anbieters andererseits wie auch des Patienteninteresses abschließend zum Verbotsumfang aus Art. 88 (1) der Richtlinie entschieden, sodass die Vorlagefragen 3. und 4. keiner Beantwortung bedürfen.
Vorlagefrage 6. erübrigt sich bereits deshalb, weil auch hier die Ausgangsprämisse falsch ist. Erstens unterfallen Informationen im o.g. qualitativen und quantitativen Umfang nicht dem Verbot, zweitens handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um solche; so dass die Vorlagefrage hier keine Relevanz hat.
Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2. ergibt sich zur Überzeugung der Kammer daraus, dass er – wie aus Anlagen K 1 ersichtlich - als verantwortlicher Apotheker im Unternehmen der Beklagten zu 1. genannt wird, ferner als „Superintendent“ für die Beklagte zu 1. registriert ist mit folgender Funktion: „takes responsibility für the way in which a company carries out its professional pharmaceutical activities“ (Anlage B 9, dort Spalte 5 mit Fußnote 2) und schließlich - unstreitig - deren „Director“ ist. Wenn die Beklagten meinen, der Beklagte zu 2. sei nur für Bereiche zuständig, die seine berufliche Ausbildung betreffen, vermag ihn dies nicht von seiner Verantwortlichkeit für die streitgegenständliche Werbung zu entlasten, weil er in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher für die Einhaltung seiner beruflichen Pflichten als Pharmazeut auch auf die Einhaltung der Regeln des HWG zu achten hatte, wenn - wie hier - Verbraucher im Geltungsbereich des HWG angesprochen werden sollen.
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 286, 288 Absatz 1 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.