Nach welchen Kriterien dürfen Berliner Schulen ärztliche Atteste zur Maskenbefreiung im Schulunterricht überprüfen?

(13.1.2021) Was sind die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an ein ärztliches Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht wegen Covid19 in Berliner Schulen? Vermehrt lassen sich Schüler mittels ärztlicher Atteste von der Pflicht zur Tragen einer Maske im Schulunterricht befreien, indem sie entsprechende ärztliche Atteste vorlegen. Es mehren sich Beschwerden bei der Ärztekammer wegen vermeintlicher Gefälligkeitsatteste. Die Schulverwaltungen sind verunsichert, inwieweit sie diese Atteste inhaltlich prüfen können. Müssen die Schulen die Atteste unbesehen akzeptieren?

Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in einer Berliner Schule gilt (ausnahmsweise) nicht:

für Personen, die ärztlich bescheinigt aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, ei­ner ärztlich bescheinigten chronischen Erkrankung oder einer Behinderung keine Mund-Na­sen-Bedeckung tragen können (§ 4 Abs. 3 SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenver­ordnung Berlin). Wer diese Voraussetzungen erfüllt, wird von der Pflicht zum Tragen einer Maske im Schulunterricht befreit. 

Es muss also

1. eine gesundheitliche Beeinträchtigung vorliegen,
2. die ärztlich bescheinigt ist (Attest),
3. und aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung kann jemand die Maske nicht tragen (= ein Maskentragen ist unmöglich oder unzumutbar)

(Anmerkung: anders als in anderen Infektionsschutzverordnungen anderer Bundesländer läßt Berlin hier ein "glaubhaft machen" der gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht ausrei­chen, sondern verlangt Tatsachen, d.h. das Attest selbst muss voll überzeugen können, während eine Glaubhaftmachung eine niedrigere Stufe der Überzeugung darstellt, bei der für die Entscheidung auch andere Erkenntnisquellen außerhalb des Attestes genutzt wer­den können, wie zB die Glaubhaftmachung (eidesstattliche Versicherung) der Mutter, vgl. VG Würzburg, Beschluss vom 22.10.2020 - W 8 E 20.1563. Mit anderen Worten: In Berlin kommt es für den positiven Nachweis der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Masken­tragens nur auf das Attest selbst an)

Die Schule trägt bei der Prüfung dieser Atteste eine besondere Verantwortung: Anders als etwa bei einem Attest zur Befreiung vom Schulbesuch wegen Krankheit sind hier auch Grundrechtspositionen insbesondere anderer Schülerinnen und Schüler sowie des Schulpersonals - das Recht auf Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) - betroffen, für die die Schule eine herausgehobene Verantwortung trägt (Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 8.12.2020 - 20 CE 20.2875).

Das ärztliche Attest zur Maskenbefreiung im Schulunterricht muss laut Rechtsprechung enthalten:

1. Diagnose
   (z.B. Asthma) - dabei muss dieses Diagnose anerkannt sein (weshalb unklare Begriffe wie „Aversion“ und „Dyspnoe“ nicht ausreichend sind (vgl. VGH München Beschl. v. 3.12.2020 – 20 CE 20.2809, BeckRS 2020, 34848 Rn. 14, beck-online))
2. Krankheitsbild
   (wie zeigt sich die Diagnose konkret beim Patienten, zB Atemnot bei Asthma, Schwere­grad des Asthmas)
3. nachvollziehbare Befundtatsachen
   (konkrete bereits aufgetretene Beschwerden des Patienten durch Asthma, z.B. "Atemnot beim versuchsweisen Tragen einer Maske über 15 Minuten am 17.8.2020")
4. warum ist das Tragen der Maske wegen dieser Erkrankung unmöglich bzw. unzumutbar
   (hier muss konkret beschrieben werden, was geschieht, wenn der Patient die Maske wie lange trägt und warum dies ein Tragen der Maske unmöglich macht)
5. alle vorgenannten Kriterien muss der Arzt selbst feststellen
   (es reicht nicht, wenn er insofern Schilderungen der Eltern oder Dritter übernimmt)
6. der Arzt muss sich dabei an sein Fachgebiet halten
   (ein Zahnarzt kann also keine internistischen Beschwerden attestieren und Heilpraktiker können überhaupt keine Atteste ausstellen)
7. das Attest muss aktuell sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2021 - 13 B 1995/20)
   

(vgl. zu 1. bis 4. etwa: Oberverwaltungsgericht NRW, Beschl.v. 24.9.2020 - 13 B 1368/20 - juris Rn. 11, 13 m.w.N.; Verwaltungsgericht München Beschl. v. 9.10.2020 – 7 S 20.4452, BeckRS 2020, 27798 Rn. 20, beck-online)

Die in § 25 Satz 1 Berufsordnung für Ärzte (Hamburg) geforderte Sorgfaltspflicht erfordert grundsätzlich, dass ein Attest zur Vermeidung etwaiger missbräuchlicher Verwendung einen Verwendungszweck benennt, und dass ein Attest eine nachvollziehbare Darstellung dessen enthalten muss, was dem Leser inhaltlich vermittelt werden soll. Dazu gehört insbesondere auch, dass aus dem Attest erkennbar wird, auf welche Weise der Arzt zu den attestierten Erkenntnissen gekommen ist. Die bloße Wiedergabe subjektiver Schilderungen des Patienten genügt nicht, auch wenn der Arzt aufgrund langjähriger Kenntnis des Patienten auf dessen Angaben vertraut. Vielmehr hat sich der Arzt vor der Attesterstellung ein möglichst objektives Bild vom Gesundheits- bzw. Krankheitszustand des Patienten zu machen und dabei als kritisch abwägender Sachverständiger die Angaben des Patienten nach medizinisch-​fachlichen Kriterien zu prüfen; dieses ist dann im Attest ausreichend darzustellen (Hamburgischer Berufsgerichtshof für die Heilberufe, Urteil vom 04. November 2020 – 15 Bf 63/20.HBG –, Rn. 70 juris). Da die Berufsordnung Hamburg (§ 25) denselben Wortlaut hat, wie die Berufsordnung der Ärzte Berlin, kann man diese (strengen) Grundsätze eins zu eins auf ein in Berlin ausgestelltes Attest übertragen.

Was beachten die Gerichte sonst noch bei der Beurteilung der Atteste (Begleitumstände)?

• ob bei zwei Kindern beide Atteste am selben Tag erstellt wurden
• ob die Ärzte sich entsprechend politisch gegen Maskentragung positioniert haben
  (zB Arzt ist in der im Internet veröffentlichten Liste der Mediziner und Wissenschaftler für Gesundheit, Freiheit und Demokratie e.V. aufgeführt
  (Verwaltungsgericht Aachen, Beschluss vom 2.12.2020 – 9 L 887/20 –, Rn. 13, juris)
• ob dem Attest sachfremde Gründe zugrunde lagen
  Indizien dafür sind zB

- dass für 2 Kinder keine Bescheinigung eines Facharztes für Kinderheilkunde oder für Kinder- und Jugendpsychiatrie vorgelegt wurde, sondern die eines Facharztes für Psychotherapeutische Medizin
- oder dass der Arzt die Atteste ausstellte, weil er die gesundheitlichen Bedenken der El­tern im Hinblick auf eine Mund-Nasen-Bedeckung teilt (sprich politische Ausrichtung des Arztes),
- oder weil das Attest ausschließlich Symptome beschreibt, bei denen es sich allein um physische oder psychische Begleiterscheinungen beim Tragen einer Mund-Nasen-Bede­ckung handelt bzw.
- mit geringfügigen Ausnahmen identische Atteste für mehrere Personen
(vgl. Verwaltungsgericht Augsburg, Beschluss vom 24.11.2020 – Au 9 E 20.2393 –, juris; VG Regensburg Beschl. v. 2.11.2020 – 4 S 20.2660, BeckRS 2020, 30561 Rn. 25, beck-online).

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Atteste zur Maskenbefreiung eine Vielzahl von Kriterien erfüllen müssen. 

In der Presse wird nun über zwei aktuelle Entscheidungen des OVG Berlin-Brandenburg berichtet mit dem Tenor: "Oberverwaltungsgericht kippt Anforderung an Masken-Atteste". Diese Entscheidun­gen gelten allerdings für Brandenburg, nicht aber für Berlin.

Im Einzelnen:

Ein Brandenburger hat sich mit ärztlichem Attest vom 14.8.2020 aus gesundheitlichen Gründen vom Tragen einer sog. Mund-Nase-Bedeckung befreien lassen. Diesem Brandenburger passt es nun gar nicht, dass er laut der Brandenburger Sars-Cov2-Eindämmungsverordnung seine Befrei­ung (mittels Attest) jeweils "vor Ort" nachweisen muss - er ist also dagegen, dass er das Attest im Bus, in der Apotheke, im Supermarkt etc. vorlegen muss und alle sehen, welche medizinischen Gründe zu der Befreiung geführt haben, sprich welche Erkrankung er hat. Er wohnt in einem Dorf und fürchtet, dass seine Erkran­knung "die Runde macht". Er sieht seinen Datenschutz verletzt.

Die Brandenburger SarsCov2-Eindämmungsverordnung lautet wörtlich (§ 2):

(2) Von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sind folgende Personen befreit:

1. vorbehaltlich speziellerer Regelungen in dieser Verordnung Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr,

2. Gehörlose und schwerhörige Menschen, ihre Begleitperson und im Bedarfsfall Personen, die mit diesen kommunizieren,

3. Personen, denen die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung wegen einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist; dies ist vor Ort durch ein schriftliches ärztliches Zeugnis im Original nachzuweisen.

Das ärztliche Zeugnis nach Satz 1 Nummer 3 muss mindestens den vollständigen Namen und das Geburtsdatum, die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie konkrete Angaben beinhalten, warum sich hieraus eine Befreiung von der Tragepflicht ergibt. Sofern im Einzelfall eine Dokumentation der Befreiung von der Tragepflicht erforderlich ist, darf die Tatsache, dass das ärztliche Zeugnis vorgelegt wurde, die ausstellende Ärztin oder der ausstellende Arzt sowie ein eventueller Gültigkeitszeitraum des ärztlichen Zeugnisses in die zu führenden Unterlagen aufgenommen werden; die Anfertigung einer Kopie des ärztlichen Zeugnisses ist nicht zulässig.

Das OVG Berlin-Brandenburg gab dem Eilantrag des Brandenburgers statt. Die Brandenburger Verordnung wird "insoweit vorläufig außer Vollzug gesetzt, als das ärztliche Zeugnis danach die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie konkrete Angaben be­inhalten muss, warum sich hieraus eine Befreiung von der Tragepflicht ergibt". Denn der Datenschutz gebiete es, dass der Brandenburger nicht gezwungen werden darf, überall (also auch beim Bäcker oder in der Post) ein Attest vorzeigen zu müssen, das seine (vertraulichen) med. Diagnosen enthält (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4.1.2021 – OVG 11 S 132/20).

Auf Berlin ist diese Entscheidung nicht übertragbar. Die oben genannte Berliner Verordnung sieht - anders als die in Brandenburg - gar keine Pflicht vor, das Attest "vor Ort" im Original mitzu­führen.

In der Begründung weist das OVG Berlin-Brandenburg noch darauf hin (Randnummer 27 - juris), dass es hier um eine Entscheidung über das Beisichführen und Vorzeigen des kompletten Attests (mit allen Daten und der Diagnose) "vor Ort" geht, nicht aber um die (andere) Frage, ob und wie jemand gegenüber einer (zum Datenschutz verpflichteten) Behörde/Schule seine zur Maskenbefreiung führende Erkrankung mittels eines voll überprüfbaren Attests nachweist. Mit anderen Worten: Wenn Brandenburger Schüler ein Attest zur Maskenbefreiung im Schulunterricht vorlegen, können auch die Brandenburger Schulen ein umfassendes Attest im Original verlangen und die Schulen dürfen dieses Attest dann auch "auf Herz und Nieren" prüfen. 

Ergebnis:

Nein, die Berliner Schulen müssen ärztliche Atteste zur Maskenbefreiung in Schulen nicht unbesehen akzeptieren. Sie können die Atteste eingehend prüfen. Die Atteste müssen dabei, um akzeptiert zu werden, eine Vielzahl von Kriterien erfüllen. Auch können die Schulen eine Vielzahl von Auffälligkeiten der Atteste aufgreifen, z.B. auch Begleitumstände wie die politische Ausrichtung des Arztes, der das Attest erstellte. So können die Berliner Schulen z.B. prüfen, ob der ausstellende Arzt für „Ärzte für Aufklärung“ tätig ist (https://www.ärzte-für-aufklärung.de/informationen/ueber-uns/) oder ob die Eltern sich choronakritisch äußern oder politisch engagieren.

Anders als bei Attesten zur Schulunfähigkeit/Krankschreibung haben die Schulen sogar eine "herausgehobene Ver­antwortung für den Schutz von Leben und Gesundheit der Mitschüler sowie des Lehrpersonals", müssen also die Atteste sogar eingehend prüfen, wenn sie verhindern wollen, dass ansteckende Personen sich von der Maskenpflicht befreien lassen und dann eine Ansteckungsgefahr für die ganze Schule mit sich bringen.