(9.12.2021) Grundlage der ärztlichen Behandlung ist nach wie vor die direkte Wahrnehmung des Patienten durch den Arzt. Ausnahmsweise kann ein solcher Arzt-Patienten-Kontakt nicht erforderlich sein. Liegt ein solcher Ausnahmefall vor, so kann für eine solche Fernbehandlung auch geworben werden (§ 9 HWG). Im vorliegenden Fall warb eine private Versicherung mit der Fernbehandlung per App durch Schweizer Ärzte, ohne diese Behandlung auf bestimmte Krankheiten zu beschränken. Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass diese Werbung verboten ist, weil die Versicherung nicht dargelegt hat, warum in diesem Fall ein direkter Kontakt zwischen Patient und Arzt medizinisch nicht erforderlich ist (BGH, Urteil vom 9.12.2021 - I ZR 146/20).
Der Fall:
Die Beklagte hat über ihren Internetauftritt unter „o….de“ für ärztliche Fernbehandlungen in Form eines sogenannten digitalen Arztbesuches geworben, wobei mittels einer App in Deutschland lebenden Patienten, die bei dem Tochterunternehmen der Beklagten, der o. Krankenversicherung AG, krankenversichert sind, angeboten wird, über ihr Smartphone per Videoverbindung von in der Schweiz ansässigen Ärzten Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen zu erlangen.
Ein Slogan der Werbung lautete:
"Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App."
Ein Verbrauchreschutzverein klagte auf Unterlassung, weil diese Werbung gegen § 9 HWG (Verbot der Werbung für Fernbehandlungen) verstoße.
Das Landgericht München gab der Klage mit Urteil vom 16. Juli 2019 (33 O 4026/18) statt.
Die Beklagte ging in Berufung. Denn Fernbehandlunge seien an sich nach geltendem Recht nicht mehr verboten. Vielmehr sei nach § 9 Satz 2 HWG in der mittlerweile geltenden Fassung eine Werbung für Fernbehandlungen, die über Verwendung von Kommunikationsmedien erfolge, zulässig, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich sei.
Das OLG München wies die Berufung als unbegründet zurück (6 U 5180/19). Die Werbung sei nicht erlaubt. Zwischenzeitlich hatte der Gesetzgeber § 9 HWG ergänzt.
Dagegen legte die Beklagte Revision zum BGH ein.
Die Entscheidung:
Der BGH wies die Revision als unbegründet zurück.
Die Werbung sei sowohl nach alter wie nach neuer Fassung des HWG verboten.
Nach § 9 Satz 2 HWG in seiner neuen Fassung sei das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehörten auch Apps. Das gelte aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich sei. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fachlichen Standards seien - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint. Es komme daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt sei. Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards sei vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB, der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach könnten sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V ergeben. Die Beklagte habe für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben. Das OLG München habe nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der Bundesgerichtshof abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist (Quelle: Pressemitteilung des BGH).
Praxisanmerkung:
Eine umfassende Behandlung sämtlicher Krankheitsbilder ausschließlich per Fernbehandlung entspricht keinesfalls dem medizinischen Standard. Daher ist davon auszugehen, dass auch weitere entsprechende Werbeangebote für umfassende Fernbehandlungen per App künftig abgemahnt und gerichtlich untersagt werden.
Dagegen sind sicherlich Anwendungsfälle bei der Werbung für Fernbehandlung einzelner Erkrankungen oder einzelner Behandlungsabschnitte denkbar und rechtlich zulässig gestaltbar. Der allgemeine Arztmangel und die geringe Artztdichte in ländlichen Gegenden erfordern auch drimngend den Ausbau der telemedizinischen Versorgung von Patienten. Diese telemedizinische Versorgung ist vor allem bei Patienten sinnvioll und rechtlich zulässig, die den Arzt bereits persönlich gesehen haben und schon einmal von ihm unmittelbar körperlich untersucht wurden.