Arzt darf Patient nicht an bestimmte Apotheke verweisen(8.7.2024) Es ist einem Arzt verboten, dem von ihm behandelten Patienten eine oder mehrere Apotheken vorzuschlagen, bei denen der Patient seine Medikamente erwerben kann. Es ist ihm auch nicht erlaubt, seinen Patienten im Rahmen einer Abrechnung nach der Gebührenordnung für Ärzte einen festen Pauschalpreis für bestimmte Behandlungen anzubieten. Daher ist eine Werbung für ein entsprechendes Angebot unzulässig und zu unterlassen (Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 22.3.2024 - 38 O 174/23).

Der Fall:

Die Beklagte bietet über eine Internetpräsenz dermatologische Fernbehandlungen durch angestellte Ärzte an. Bestimmte Behandlungspakete wurden dabei zu Festpreisen angeboten (z.B. Basis-Paket: 25 EUR). Dabei bot die Beklagte den Patienten an, dass diese die Rezepte senden kann entweder an eine von zwei Partner-Apotheken, an eine Wunschapotheke oder direkt an die Adresse des Patienten.

Ein Verein zum Schutz des Wettbewerbs mahnte dies ab und verlangte Unterlassung dieser Geschäftspraxis. Denn die Festpreise verstießen gegen §§ 1, 5 GOÄ und das Angebot der Versendung an Partner-Apotheken gegen das Zuweisungsverbot, § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für Ärzte in Nordrhein (BOnrÄ).

Die Beklage wies dies zurück.

Der Verein klagte deshalb auf Unterlassung dieser Werbung. 

Die Entscheidung:

Das Landgericht Düsseldorf verurteilte die Beklagte diese Werbung zu unterlassen. 

Denn wenn einem Patienten im Rahmen einer telemedizinischen Hautbehandlung ungefragt zwei Partnerapotheken vorgeschlagen werden, an die Rezepte übermittelt werden sollen, so beschränke dies in unzulässiger Weise seine Wahlfreiheit und verstieße gegen § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für Ärzte in Nordrhein (BOnrÄ). Dabei mache es keinen Unterschied, ob dem Patienten nur eine Apotheke oder mehrere vorgeschlagen werden. Auch wenn der Arzt zwei Online-Apotheken herausgreife und diese von sich aus dem Patienten namhaft macht, bestehe die Gefahr, dass diesem aufgrund der Autorität des Arztes ein Leistungserbringer (nämlich einer der zwei ungefragt benannten)
aufgedrängt wird.

Die Festpreise seien unzulässig. Denn ärztliche Leistungen müssten innerhalb eines Gebührenrahmens nach sachlichen Kriterien abgerechnet werden, §§ 1, 5 GOÄ. Das Angebot von Festpreisen widerspreche diesen gebührenrechtlichen Vorgaben und sei daher zu unterlassen. Dieser Fall sei auch nicht zu vergleichen mit dem Fall, dass ein Händler auf eine (richtig nach der GOÄ berechnete) ärztliche Rechnung einen Rabatt gewährt (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 9.11.2023 - 6 U 82/23). Zwar könnten Arzt und Patient im Einzelfall eine individuelle Preisabrede treffen - dies war hier aber nicht der Fall, da der Patient das jeweilige Paket schon vor dem ersten Arztkontakt auswählen konnte.

Praxisanmerkung:

Inhaltlich ist diese Entscheidung korrekt.

Da sich § 31 BOnrÄ an der Musterberufsordnung der Ärzte (MBO-Ä) orientiert, gilt das Vorgesagte in allen Regionen, die denselben Wortlaut verwenden. Es empfiehlt sich daher für den Arzt, Empfehlungen für bestimmte Apotheken oder Fachkollegen nur im Einzelfall und nur auf konkrete Frage des Patienten ("Welche Apotheke/Arzt können Sie mir empfehlen?") zu geben. 

Sicherlich ist es aufwändig, wenn ein Arzt in kleinpreisigen Behandlungsbereichen (hier: Dermatologie) in jedem Fall eine individualisierte Rechnung selbst schreiben muss, so wie es die Gebührenordnung für Ärzte zwingend vorsieht. Daher ist es verständlich, wenn der Arzt versucht, den Verwaltungsaufwand zu minimieren und mit leicht auszuwählenden Pauschalpreisen zu arbeiten. Dass dies nicht erlaubt ist, ist aber ständige Rechtsprechung. Gleichwohl ist in der Praxis festzustellen, dass viele Ärzte die Regeln der GOÄ mal mehr, mal weniger mißachten und darauf hoffen, dass die Patienten die Rechnungen ohne Beanstandungen bezahlen. Vor Gericht landen in der Regel nur die Fälle, in denen (wie hier) entweder eine Werbung im Internet veröffentlicht wird oder in denen eine Krankenversicherung die Abrechnung beanstandet. Dem Arzt bleibt dennoch die Möglichkeit, mit dem Patienten mittels eines vorbereiteten Formularblattes einen Pauschalpreis individuell zu vereinbaren. Aber auch diese Möglichkeit ist mit einem zeitlichen Aufwand verbunden, den der Arzt im stressigen Praxislltag oft nicht leisten kann. Es wäre aber zu überlegen, ob bei einer GOÄ-Reform es dem Arzt gestattet werden sollte, bei Fernbehandlungen auch vor Behandlungsbeginn durch einfaches Auswählen eines Leistungspaketes ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. 

English version:

(July 8, 2024) A doctor is prohibited from suggesting to the patient he is treating one or more pharmacies where the patient can purchase his medication. He is also not permitted to offer his patients a fixed flat rate for certain treatments as part of a billing process in accordance with the fee schedule for doctors. Advertising for such an offer is therefore inadmissible and must be avoided (Regional Court of Düsseldorf, judgment of March 22, 2024 - 38 O 174/23).

The case:

The defendant offers remote dermatological treatments by employed doctors via an internet presence. Certain treatment packages were offered at fixed prices (e.g. basic package: EUR 25). The defendant offered patients the option of sending the prescriptions either to one of two partner pharmacies, to a pharmacy of their choice, or directly to the patient's address.

An association for the protection of competition issued a warning against this and demanded that this business practice be stopped. The fixed prices violated §§ 1, 5 GOÄ and the offer of sending to partner pharmacies violated the ban on referrals, § 31 paragraph 2 of the Professional Code for Doctors in North Rhine (BOnrÄ).

The defendant rejected this.

The association therefore filed a suit for an injunction.

The decision:

The Düsseldorf Regional Court ordered the defendant to refrain from this advertising.

Because if a patient is unsolicitedly suggested two partner pharmacies to which prescriptions should be sent as part of a telemedical skin treatment, this restricts their freedom of choice in an impermissible way and violates § 31 paragraph 2 of the Professional Code for Doctors in North Rhine (BOnrÄ). It makes no difference whether the patient is suggested just one pharmacy or several. Even if the doctor selects two online pharmacies and names them to the patient on his own initiative, there is a risk that a service provider (namely one of the two named without being asked) will be forced on the patient due to the doctor's authority.

The fixed prices are inadmissible. This is because medical services must be billed within a fee framework according to objective criteria, §§ 1, 5 GOÄ. The offer of fixed prices contradicts these fee-related requirements and should therefore be avoided. This case cannot be compared with the case in which a retailer grants a discount on a medical invoice (correctly calculated according to the GOÄ) (cf. OLG Frankfurt/Main, judgment of November 9, 2023 - 6 U 82/23). Doctors and patients could indeed reach an individual price agreement in individual cases - but this was not the case here, as the patient was able to select the respective package before the first contact with the doctor.

Practical note:

In terms of the result, this decision is correct.

Since Section 31 BOnrÄ is based on the Model Professional Code of Conduct for Doctors (MBO-Ä), the above applies in all regions that use the same wording. It is therefore advisable for doctors to only give recommendations for certain pharmacies or specialist colleagues in individual cases and only in response to a specific question from the patient ("Which pharmacy/doctor can you recommend to me?").

It is certainly time-consuming if a doctor in low-cost treatment areas (here: dermatology) has to write an individualized invoice himself in every case, as the fee schedule for doctors stipulates. It is therefore understandable if the doctor tries to minimize the administrative effort and work with easy-to-select flat rates. However, it is established case law that this is not permitted. Nevertheless, in practice it can be seen that many doctors sometimes disregard the rules of the GOÄ to a greater or lesser extent and hope that the patients pay the bills without complaint. As a rule, only cases in which (as here) an advertisement is published on the Internet or in which a health insurance company objects to the billing end up in court. The doctor still has the option of agreeing a flat rate with the patient individually using a prepared form. But this option also involves a time commitment that the doctor often cannot afford in the stressful everyday practice. However, it would be worth considering whether a GOÄ reform should allow the doctor to agree a flat rate for remote treatments before the start of treatment by simply selecting a service package.

Das Urteil des Landgerichts Düsseldorf im Wortlaut:

Die Beklagte unterhält die Internetpräsenz d.....com. Dort wirbt sie für dermatologische Fernbehandlungen. Nach dem vorgestellten Konzept laden registrierte Nutzer, die Hautveränderungen bemerken, Fotos der betroffenen Areale und einen von ihnen ausgefüllten Anamnesebogen hoch. Innerhalb eines Tages erhalten sie eine auf dieser Grundlage erstellte fachärztliche Diagnose mit Therapieempfehlung und ggf. ein Privatrezept. Fälle, die sich für eine rein telemedizinische Behandlung nicht eignen, werden an einen niedergelassenen Hautarzt verwiesen.

Im Frühjahr 2023 hieß es auf der Startseite unter der Überschrift „Vorteile nutzen“ unter anderem: „Privatrezepte und Medikamente kannst Du dir wahlweise nach Hause, zu deiner Wunschapotheke oder Partner-Online-Apotheke schicken lassen.“ Auf einer über den Link „So funktionierts“ erreichbaren Unterseite fand sich folgende Erläuterung: „Unsere Hautärzte stellen Dir ein Privatrezept aus. Dazu senden wir Dir das Privatrezept wahlweise per Post zu Dir nach Hause oder an Deine Wunschapotheke oder eine Partner-Online-Apotheke.“ Im Rahmen der über eine von der Beklagten zur Verfügunggestellte App abzuwickelnden Anforderung des Privatrezepts konnte der Nutzer zwischen dem Versand des Rezepts an eine von zwei Partner-Online-Apotheken, an sich nach Hause oder an eine von ihm zu benennende Apotheke wählen. Wegen der Einzelheiten der Auswahlmaske wird auf den als Anlage vorgelegten Bildschirmausdruck verwiesen.

Außerdem wurden auf der Startseite unter der Überschrift „Du hast die Wahl.“ drei Leistungspakete vorgestellt. Zu dem „Basis-Paket“ hieß es: „Eine Hautveränderung ist kürzlich aufgetreten und Du möchtest eine hautärztliche Behandlung? Mit unserem Basis-Paket für 25 EUR hast Du zusätzlich auch die Möglichkeit, Rückfragen zur Diagnose oder Therapie zu stellen.“

Der Kläger [Wettbewerbszentrale] - der in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen ist - hält die Vorgabe von zwei zur Wahl stehenden Online-Apotheken und das Angebot von Behandlungen zum Pauschalpreis von € 25 für unlauter. Er mahnte die Beklagte deswegen auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab und beanspruchte - beides vergeblich - wegen der ihm hierdurch entstandenen Kosten die Erstattung einer Pauschale von € 374,50.

Aus den Gründen:

I. Die Klage ist zulässig. Die Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlich begründeter Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und damit - neben seiner sachlich-rechtlichen Anspruchsberechtigung - seine prozessuale Klagebefugnis (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - I ZR 147/22 [= WRP 2024, 324] - Eindrehpapier [unter B I 2 b]) steht weder zwischen den Parteien im Streit noch ergeben sich sonst Anhaltspunkte, an dieser zu zweifeln.

II. Die Klage ist begründet. Die Unterlassungsbegehren sind gemäß §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit gegen § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (1 sowie 3 bis 5) bzw. in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 und Abs. 2 GOÄ (2 bis 5) gerechtfertigt. Außerdem kann der Kläger die Zahlung der Kostenpauschale nebst Zinsen (6 und 7) beanspruchen.

1. Die mit dem Klageantrag 1 a beanstandete Gestaltung des Rezeptversands und der hierzu auf der Startseite gegebenen Erläuterungen verstoßen inhaltlich gegen § 31 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (fortan BOnrÄ).

a) Gemäß § 31 Abs. 2 BOnrÄ (die Vorschrift entspricht wörtlich § 31 Abs. 2 MBOÄ) dürfen Ärzte ihren Patienten ohne hinreichenden Grund unter anderem nicht bestimmte Apotheken empfehlen oder sie an diese verweisen.

Das Empfehlungsverbot soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den gesundheitlichen Leistungserbringern gewährleisten; beeinträchtigt wird sie schon dann, wenn der Arzt von sich aus dem Patienten einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 a]). Dafür reicht es aus, wenn der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Leistungserbringer kennt, und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient nicht ausdrücklich eine solche Empfehlung erbeten hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 b]).

Es ist nicht ersichtlich, dass diese zu einer vergleichbaren (und in großen Teilen wortlautidentischen) Vorschrift des niedersächsischen ärztlichen Berufsrechts entwickelten Auslegungsgrundsätze durch die von der Beklagten angeführten Erwägungen des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Zuweisung aufgegeben oder modifiziert werden sollten. Weder ist das betreffende Urteil des Bundesgerichtshofs zum ärztlichen Berufsrecht ergangen noch sind die Gedanken, auf die die Beklagte abstellt, für jene Entscheidung tragend gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 26/14 [= WRP 2016, 193] - Zuweisung von Verschreibungen [unter II 3 b bb]).

b) Die aus § 31 Abs. 2 BOnrÄ abzuleitende Vorgabe missachtet die Gestaltung des Rezeptversands und die entsprechenden werblichen Darstellungen in der Internetpräsenz der Beklagten.

aa) Die Gestaltung des Rezeptversands wie auch die Werbung für die telemedizinische Behandlung (einschließlich deren technischer Abwicklung in Bezug auf den Rezeptversand) sind inhaltlich an den Anforderungen des § 31 Abs. 2 BOnrÄ zu messen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte als Betreiberin der Internetpräsenz und der App selbst an die Regelungen der BOnrÄ gebunden ist. Entscheidend ist, dass mit der Internetplattform und der App der (virtuelle) Raum geschaffen worden ist, in dem (oder über den) die ärztliche (telemedizinische) Behandlung abgewickelt wird. Von daher muss dieser Raum den Erfordernissen genügen, denen der Arzt bei der Ausführung seiner Tätigkeit zu entsprechen hat.

bb) Die Gestaltung des Rezeptversands beschränkt die Wahlfreiheit des Patienten unter den Apotheken, weil dem Patienten - ungefragt - zwei Online-Apotheken benannt werden, an die Rezepteübermittelt werden können.

Mit dieser Vorgehensweise wird der Patient an diese beiden Apotheken verwiesen. Eine „Verweisung“ im Sinne von § 31 Abs. 2 BOnrÄ erfordert keine bestimmte Art der Verlautbarung. Der Begriff umfasst jedes sich aus Sicht des Patienten als Empfehlung darstellende Verhalten. Beispielsweise ge- nügt die Benennung bestimmter Leistungsanbieter durch Aufhängen von Plakaten oder Auslegen von Flyern oder Visitenkarten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 a]). Dem steht es gleich, wenn dem Patienten angeboten wird, ein für ihn ausgestelltes Rezept an eine von zwei vorgegebenen Online-Apotheken zu übermitteln.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass dem Patienten zwei Online-Apotheken benannt wer- den und er folglich unter diesen beiden auswählen kann. Die Vorschrift des § 31 Abs. 2 BOnrÄ ver- wendet nicht den Singular, sondern den Plural, und untersagt dementsprechend ihrem Wortlaut nach nicht lediglich die Empfehlung nur einer Apotheke. Fälle, in denen der Arzt Patienten an einen einzigen Leistungserbringer verweist, bestimmen zwar die Praxis und die juristische Diskussion. Beeinträchtigt wird die Wahlfreiheit des Patienten aber nicht erst, wenn ihm ein einzelner Leistungserbringer empfohlen wird, sondern bereits dann, wenn ihm ungefragt einige wenige Leistungserbringer vorgeschlagen oder - so das vom Bundesgerichtshof gebildete Beispiel (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 b]) - „nicht alle in Betracht kommenden Anbieter“ benannt werden. Auch wenn der Arzt zwei Online-Apotheken herausgreift und diese von sich aus dem Patienten namhaft macht, besteht die Gefahr, dass diesem aufgrund der Autorität des Arztes ein Leistungserbringer (nämlich einer der zwei ungefragt benannten) aufgedrängt wird.

Die Annahme eines Verstoßes scheitert nicht daran, dass der Patient, statt sich für die Übermittlung an eine Online-Apotheke zu entscheiden, das Rezept zu sich nach Hause oder an eine von ihm benannte stationäre Apotheke schicken lassen kann. Die Empfehlung eines Leistungserbringers belässt dem Patienten typischerweise die Möglichkeit, ihr nicht zu folgen und stattdessen selbst einen Leistungserbringer zu suchen. § 31 Abs. 2 BOnrÄ greift nicht erst ein, wenn dem Patienten diese Möglichkeit verstellt wird, sondern soll ihm eine freie Entscheidung ermöglichen, die nicht von (ungefragt abgegebenen) Empfehlungen beeinflusst wird. Unerheblich ist, dass den Patienten die beiden Online-Apotheken im Vorfeld der Behandlung und vor dem Arztkontakt benannt werden. Der Arzt muss die Empfehlung oder den Verweis nicht selbst aussprechen. Wie bereits angemerkt, genügt für die Annahme einer Empfehlung des Arztes in einer herkömmlichen Praxis das Aufhängen von Plakaten oder Auslegen von Flyern oder Visitenkarten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 a]). Darin wird der Patient eine Empfehlung der ihm so benannten Leistungserbringer durch den Arzt sehen. Entsprechendes gilt, wenn dem Patienten auf einer Internetpräsenz, über die er Kontakt zu einem Arzt aufnimmt, bestimmte Erbringer für von dem Arzt ggf. zu verschreibende Leistungen benannt werden.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass es auf die von der Beklagten angestellten Überlegungen zur fehlenden Überrumpelung des Patienten nicht ankommt. Zweck von § 31 Abs. 2 BOnrÄ ist es, wie bereits ausgeführt, die Wahlfreiheit des Patienten zu gewährleisten. Diese wird nicht erst dann eingeschränkt, wenn der Patient vom Arzt überrumpelt wird. Es genügt, wenn sich der Patient im Wartezimmer dem Plakat eines Leistungserbringers gegenübersieht. Hieraus ergibt sich ferner, dass es für das Eingreifen von § 31 Abs. 1 BOnrÄ nicht darauf ankommt, ob Arzt und Patient im selben Raum anwesend sind.

cc) Einen hinreichenden Grund im Sinne von § 31 Abs. 2 BOnrÄ (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 2 c aa, cc und dd]) für einen Verweis der Patienten an die beiden benannten Online-Apotheken macht die Beklagte nicht geltend.

c) Es ist nicht angezeigt, den Begriff der Empfehlung im Lichte der Praktikabilität im Kontext telemedizinischer Behandlungen abweichend zu verstehen.

Ein solches Bedürfnis leitet die Beklagte aus Prämissen ab, die nicht zutreffen. Wie ausgeführt, knüpft § 31 Abs. 2 BOnrÄ weder an die gleichzeitige Anwesenheit von Arzt und Patient im selben Raum noch an eine Überrumpelung des Patienten an. Der Einwand der Beklagten, es wäre Ärzten im Rahmen einer telemedizinischen Dienstleistung gestattet, den Patienten zu fragen, wohin eine Verordnung zu übersenden ist, ist insofern schief, als der Arzt eine solche Frage auch im Rahmen einer konventionellen Behandlung an seinen Patienten richten darf. Vor allem aber trifft er der Sache nach deshalb nicht, weil dem Patienten in der App der Beklagten eine solche Frage nicht gestellt wird, sondern ihm zwei Online-Apotheken vorgegeben werden.

2. Das Angebot der telemedizinischen Behandlung zum Pauschalpreis von € 25 verstößt gegen §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und Abs. 2, 5 Abs. 1 und Abs. 2 GOÄ.

a) Nach den genannten Vorschriften hat der Arzt die Vergütung für von ihm erbrachte berufliche Leistungen (vorbehaltlich hier nicht einschlägiger Ausnahmen) auf der Grundlage der in der GOÄ vorgesehenen Gebühren zu berechnen. Dabei hat er die Gebühren innerhalb des Rahmens unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. Eine von der GOÄ abweichende Vergütung darf nur in einer Vereinbarung festgelegt werden, die nach persönlicher Absprache im Einzelfall zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem zu treffen ist.

b) Dem widerspricht die auf der Internetpräsenz der Antragsgegnerin beworbene Preisgestaltung mit der Möglichkeit der Inanspruchnahme der telemedizinischen Dienstleistungen zu einem Festpreis von EUR 25. Darin liegt eine Pauschalierung der ärztlichen Vergütung vor einer Kontaktaufnahme zwischen Arzt und Patient. Ein solches Vorgehen scheidet nach den angeführten Bestimmungen der GOÄ aus. Umstände, wie sie der von der Beklagten angesprochenen (und nunmehr veröffentlichten) Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zugrunde lagen und unter denen ein Verstoß gegen die Vorgaben der GOÄ verneint worden ist (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 9. November 2023 - 6 U 82/23, GRUR-RS 2023, 38124 [= WRP 2024, 363]), liegen nicht vor. In jenem Fall lag es so, dass die erbrachten ärztlichen Leistungen zunächst entsprechend den Vorschriften der GOÄ abgerechnet wurden, dann aber dem Patienten ein 20 %iger Nachlass gewährt wurde. Dieser Nachlass wurde nicht von dem behandelnden Arzt eingeräumt, sondern von der Vermittlungsplattform. Ein Verstoß gegen die GOÄ wurde unter diesen Bedingungen verneint, weil die mit der Behandlung konkret befassten Ärzte ihre Leistungen stets auf der Grundlage der GOÄ abrechneten und vergütet erhielten. Vergleichbares macht die Beklagte nicht geltend.

c) Für eine einschränkende Auslegung von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GOÄ besteht kein Bedürfnis. Es mag sein, dass sich telemedizinische Dienstleistungen effektiv vermarkten lassen, wenn dem Interessenten im Vorfeld ein Festpreis genannt werden kann. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine Spezialität telemedizinischer Angebote. Auch in einer konventionellen Praxis erbrachte standardisierte Leistungen können einfacher beworben werden, wenn dem Patienten Festpreise genannt werden. Unabhängig davon besteht gerade in Bereichen, in denen vermehrt standardisierte Leistungen nachgefragt werden, für den Arzt die Möglichkeit, dem Patienten ausgehend von den Vorschriften der GOÄ eine Richtschnur an die Hand zu geben.

Die Argumentation der Beklagten, es sei „natürlich ohne Weiteres möglich (…), pauschale Preise für bestimmte Dienstleistungen in Ansatz zu bringen, etwa eine Grippeschutzimpfung oder eine Impfung gegen das Corona-Virus“, greift nicht durch. Der gezogene Vergleich beruht auf einer falschen Prämisse. Für Schutzimpfungen werden im Grundsatz von Ärzten keine Pauschalpreise angesetzt und vergütet. Vielmehr sind Schutzimpfungen durch den Arzt grundsätzlich auf der Grundlage der GOÄ (nämlich nach deren § 5 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 375 sowie ggf. zusätzlich Nr. 1 und § 10) abzurechnen. Soweit eine Abrechnung mit pauschalen Sätzen stattfindet (etwa für die von der Beklagten angesprochenen, von Apothekern durchgeführten Schutzimpfungen nach § 20c IfSG in Verbindung mit § 132e SGB V oder für Schutzimpfungen nach § 20i SGB V in Verbindung mit § 132e SGB V), beruht das auf besonderen gesetzlichen Vorschriften. Solches Sonderrecht existiert für telemedizinische Leistungen nicht. Darüber zu entscheiden, ob und ggf. inwieweit für diesen Bereich Ausnahmen vom allgemeinen ärztlichen Gebührenrecht vorzusehen sind, obliegt dem Gesetzgeber. Dass die Schaffung von Ausnahmetatbeständen für telemedizinische Behandlungen verfassungsrechtlich geboten wäre, vermag die Kammer nicht zu erkennen und wird von der Beklagten auch nicht konkret aufgezeigt.

3. Die Verstöße können als unlautere geschäftliche Handlungen nach § 3a UWG verfolgt werden.

a) Das beanstandete Verhalten (also die Bereitstellung und das Bereithalten der Seiteninhalte auf der Internetpräsenz und der Auswahlmaske für den Rezeptversand in der App) besteht aus geschäftlichen Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, nämlich dem Verhalten einer Person zugunsten des Unternehmens der Beklagten, das mit Förderung des Bezugs von Dienstleistungen und der Durchführung eines Vertrags über Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

b) Ein Rückgriff auf § 3a UWG ist zulässig.

Allerdings kann, da die Richtlinie 2005/29/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken - UGP-RL) in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 UGP-RL) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 UGP-RL) und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, ein Rechtsverstoß eine Unlauterkeit nach § 3a UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffende Regelung eine Grundlage im Unionsrecht hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 [= WRP 2012, 1086] - Missbräuchliche Vertragsstrafe [unter III 1 a]; Urteil vom 25. Februar 2016 - I ZR 238/14 [= WRP 2016, 980] - Mehrwertdienstenummer [unter II 1 b]) oder sie einen Bereich betrifft, der von der UGP-RL - etwa gemäß deren Art. 3 Abs. 2 bis Abs. 10 - unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom Urteil 29. März 2018 - I ZR 243/14 [= WRP 2018, 822] - Bio-Gewürze II [unter II 2 d]; vom 23. Juni 2016 - I ZR 71/15 [= WRP 2017, 69] - Arbeitnehmerüberlassung [unter B II]) und sie mit dem sonstigen Unionsrecht in Einklang steht (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 [= WRP 2019, 1296] - Brötchen-Gutschein und I ZR 60/18 [jeweils unter B II 2 a]; Urteil vom 18. November 2021 - I ZR 106/20 - Kabel-TV-Anschluss [unter B II 2 d]; Urteil vom 10. März 2022 - I ZR 70/21 - Prozessvertretung durch Haftpflichtversicherer [unter B I]).

Letzteres ist hier der Fall. Die genannten Vorschriften der BOnrÄ und der GOÄ regeln Gesundheitsaspekte von Dienstleistungen bzw. stellen spezifische Regeln für reglementierte Berufe dar und stehen deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 und Abs. 8 UGP-RL außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-RL. Inhaltlich widersprechen die in ihnen getroffenen Regelungen nicht dem Unionsrecht.

c) Sowohl § 31 Abs. 2 BOnrÄ (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08 [= WRP 2011, 451] - Hörgeräteversorgung II [unter B II 1]) als auch die Vorschriften der GOÄ (vgl. OLG Köln, Urteil
vom 14. Dezember 2012 - 6 U 108/12, GRUR-RR 2013, 259 [unter 1 a]) sind Marktverhaltensregelungen.

d) Die Verstöße sind jeweils geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

aa) Das Relevanzkriterium der spürbaren Beeinträchtigung im Sinne von § 3a UWG - das ohne damit verbundene sachliche Änderung aus § 3 Abs. 1 UWG in der zwischen dem 30. Dezember 2008 und dem 9. Dezember 2015 geltenden Fassung übernommen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14 - Wir helfen im Trauerfall [unter II 1]) und das dem der nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung im Sinne von § 3 UWG in der bis zum 29. Dezember 2008 geltenden Fassung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11 - Solarinitiative [unter II 1 c ee]) - soll zum Ausdruck bringen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen des geschützten Personenkreises sein muss um die die Verfolgung von Bagatellfällen auszuschließen, weshalb die Schwelle nicht zu hoch anzusetzen ist; die Frage, ob es sich um einen Bagatellverstoß handelt oder die Grenze überschritten ist, ist unter umfassender Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, namentlich der Art und Schwere des Verstoßes, anhand der Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04 - Telefonaktion [unter II 3 b aa]). Ob eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung besteht, beurteilt sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Marktverhaltensregelung unter Berücksichtigung derjenigen Zwecke, die die Einordnung der Vorschrift als Marktverhaltensregelung rechtfertigen, weil sie die Interessen der Marktteilnehmer betreffen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 [= WRP 2019, 1296] - Brötchen-Gutschein [unter B II 6 b aa]).

bb) Dies beachtend ist die Eignung beider Verstöße zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen anderer Marktteilnehmer zu bejahen. Es handelt sich jeweils nicht um Bagatellverstöße. Verneinte man ihre Spürbarkeit, liefe das letztlich auf die Schaffung von Ausnahmetatbeständen hinaus, die in dieser Form weder § 31 Abs. 2 BOnrÄ noch die genannten Vorschriften der GOÄ vorsehen.

4. Wegen der gemäß § 3a UWG unlauteren geschäftlichen Handlungen kann die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

a) Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche ist jeder, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 110/15 [= WRP 2016, 1102] - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon [unter II 3 c aa]; Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09 [= WRP 2011, 459] - Irische Butter [unter II 1 e aa]). Für die Haftung als Täter oder Teilnehmer gelten - wie bei anderen deliktischen Handlungen - die strafrechtlichen Grundsätze zu Täterschaft und Teilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2021 - I ZR 137/20 [= WRP 2022, 48] - Kaffeebereiter [unter B II 3a aa] für Wettbewerbsverstöße; Urteil vom 21. Januar 2021- I ZR 20/17 [= WRP 2021, 471] - Davidoff Hot Water IV [unter B II 1 c] für Markenrechtsverletzungen). Danach kann zwar nicht als Täter, aber als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften, wer nicht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 3/16 [= WRP 2019, 327] - Uber Black II [unter B II 10 a]; Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14 [= WRP 2015, 1085] - TV-Wartezimmer [unter II 2]; Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05 [= WRP 2008, 1182] - Kommunalversicherer [unter II 3]). Für den Gehilfenvorsatz ist ein den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützendes Verhalten des Teilnehmers erforderlich, das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen ist (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 377 [unter II 6 a]; Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (1)]; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04 [= WRP 2007, 964] - Internet-Versteigerung II [unter C III 2 a bb (2) und (3)]), wobei der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat das Bewusstsein von deren Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 3/16 [= WRP 2019, 327] - Uber Black II [unter B II 10 a]). Namentlich kann von einem Teilnehmervorsatz ausgegangen werden, wenn der Verletzte den Handelnden auf die Rechtslage hinweist und dieser seine Verhaltensweise fortsetzt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14 [= WRP 2015, 1085] - TV- Wartezimmer [unter II 2]).

b) Danach haftet die Beklagte jedenfalls als Gehilfin.

aa) Die für eine Teilnahme erforderlichen objektiven Merkmale liegen vor. Mit ihrer Internetpräsenz und ihrer App liefert die Beklagte die Grundlage für die Erbringung telemedizinischer Dienstleistungen. Die darin enthaltenen rechtsverletzenden Elemente gehen auf ihre Planung und deren von ihr vorgenommene Umsetzung zurück. Indem die Beklagte ihre Internetpräsenz betreibt und Nutzern sowie Ärzten ihre App zur Verfügung stellt, fördert sie objektiv Verstöße gegen § 31 Abs. 2 BOnrÄ und die genannten Vorschriften der GOÄ, die mit der bestimmungsgemäßen Nutzung des Angebots der Beklagten einhergehen.

bb) Die notwendigen subjektiven Merkmale sind ebenfalls erfüllt.

Die Beklagte weiß um die Inhalte ihrer Internetpräsenz und die Funktionsweise ihrer App. Die auftretenden Rechtsverstöße sind Teil der bestimmungsgemäßen Nutzung ihrer Dienste und entsprechen dem von ihr verfolgten Konzept. Als mit den zu erbringenden medizinischen Dienstleistungen und ihrer Abrechnung vertrautes Unternehmen war der Beklagten außerdem bekannt, dass sich die Ausgestaltung ihres Dienstes jedenfalls in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, so dass sieeine von ihrer eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit der Funktionalität ihres Portals und damit einhergehend seiner Bewerbung in Betracht ziehen musste. Damit liegt das (für den Beihilfevorsatz erforderliche) Bewusstsein der Rechtswidrigkeit vor (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2020 - I ZR 32/19 [= WRP 2020, 861] - Internet-Radiorecorder [unter C I 3 c]).

Unabhängig von alledem ist die Beklagte von dem Kläger in dessen Abmahnung auf die Rechtsverstöße hingewiesen worden und hat ihr Verhalten anschließend fortgesetzt.

5. Die übrigen Voraussetzungen des auf Wiederholungsgefahr gestützten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1 UWG liegen ebenfalls vor. Der Kläger ist - wie bereits oben unter I angesprochen - gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Das nach § 3a UWG unlautere Handeln ist unzulässig, § 3 Abs. 1 UWG. Für das Vorliegen der gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr streitet eine durch denunterlaufenen Wettbe- werbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 - I ZR 126/18 [= WRP 2020, 851] - WarnWetter-App [unter B III 5 a]). Diese wird durch den Umstand, dass die Beklagte das beanstandete Verhalten im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung teilweise eingestellt hatte, nicht ausgeräumt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2019 - I ZR 161/18 [= WRP 2020, 317] - IVD-Gütesiegel [unter II 2 d aa]; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 [= WRP 2016, 958] - Freunde finden [unter B II 7]). Gemäß § 13 Abs. 3 UWG schuldet die Beklagte dem Kläger den Ersatz von ihm berechneten Abmahnkostenpauschale. Entsprechend der vorstehenden Ausführungen war die ausgesprochene Abmahnung berechtigt. Inhaltlich entsprach sie den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG. Die Höhe der Pauschale ist nicht zu beanstanden, § 287 Abs. 1 ZPO.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht Philip Christmann
Vertretung und Beratung im Medizinrecht und Arztrecht
Witzlebenstraße 3 - 14057 Berlin - Tel: (030) 536 47 749
E-mail: mail@christmann-law.de


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