Bei fehlerhafter Risikoaufklärung wird von ärztlicher Seite regelmäßig eingewendet, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden (sog. hypothetische Aufklärung). Dann muss der Patient vortragen, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem sog. Entscheidungskonflikt befunden. Wie die aktuelle Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 9.4.2014 (7 U 124/12) zeigt, reicht es aber - wenn der Patient vor der Behandlung an Beschwerden litt - nicht aus, wenn er lediglich angibt, dass er bei richtiger Aufklärung "hellhörig" geworden wäre.
Dies sah das Gericht nicht als ausreichend an, weil der Patient bereits unter Schmerzen litt. Hätte der Patient in diesem Fall in seiner Anhörung bei Gericht erklärt, dass er den operativen Eingriff (eine Hämorroidenbehandlung) in Kenntnis der Risiken verschoben, eine zweite ärztliche Meinung eingeholt oder eine medikamentöse Therapie erwogen hätte, wäre das Gericht ihm dagegen gefolgt und hätte eine hypothetische Einwilligung verneint.
Es ist also ganz maßgeblich, welche Schritte der Patient bei ordnungsgemäßer Einwilligung erwogen hätte.
Man kann also feststellen, dass der Patient, der bereits unter Schmerzen leidet und daher eine Motivation für den operativen Eingriff besitzt, zur Stützung seines Aufklärungsfehlervorwurfes bereits in der Klage darstellen muss, welche alternativen Behandlungsmethoden er bei richtiger Aufklärung erwogen hätte (Einholung einer zweiten ärztlichen Meinung, Durchführung einer alternativen medikamentösen Behandlung).
Andernfalls wird er mit dem Vorwurf eines Aufklärungsfehlers wohl nicht durchdringen.
Das Urteil:
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 13. Juli 2012 - 8 O 154/10 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1
Der Kläger nimmt die Beklagten als Betreiber einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis wegen angeblicher Aufklärungs- und Behandlungsfehler bei einer von dem Beklagten Ziff. 2 durchgeführten Ligatur und Sklerosierung von Hämorrhoidalknoten auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung der Ersatzpflicht für künftige materielle und immaterielle Schäden in Anspruch.
2
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe zwar keinen Behandlungsfehler nachgewiesen. Es fehle aber an einer wirksamen Einwilligung, weil er unstreitig nicht über das Risiko septischer Komplikationen aufgeklärt worden sei. Dieses äußerst schwerwiegende Risiko sei trotz seiner Seltenheit für den Eingriff spezifisch und darum aufklärungsbedürftig, auch wenn die konkret aufgetretene Komplikation in der Literatur so nicht dokumentiert sei. Trotz einiger Ungereimtheiten in den Angaben des Klägers sei auch nicht erwiesen, dass er dem Eingriff bei vollständiger Aufklärung zugestimmt hätte. Das eingeklagte Schmerzensgeld in Höhe von 50.000 EUR sei angemessen, weil der Kläger infolge des Eingriffs seinen Enddarm verloren habe, längere Zeit mit einem künstlichen Darmausgang versorgt worden sei und durch die fortdauernde Einschränkung seiner Darmfunktion weiterhin erheblich beeinträchtigt werde. Da weitere Folgen nicht auszuschließen seien, sei auch der Feststellungsantrag begründet. Die Haftung treffe alle Beklagten. Dabei könne offen bleiben, ob die Beklagten Ziff. 7 und 9 Gesellschafter der in Form einer GbR betriebenen Gemeinschaftspraxis seien. Denn ausweislich des Briefkopfs seien sie jedenfalls nach außen als solche aufgetreten.
3
Mit der Berufung wollen die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Sie machen geltend, der Kläger sei vor den gleichartigen Behandlungen in den Jahren 1998 und 2005 im Großen und Ganzen über die Risiken des einfachen und komplikationsarmen Eingriffs aufgeklärt worden. Das sei teilweise unstreitig und im Übrigen durch die vom Landgericht unterlassene Parteivernehmung oder -anhörung des Beklagten Ziff. 2 festzustellen. Über das äußerst seltene und nur kasuistisch belegte Risiko einer Sepsis habe der Kläger nach der zutreffenden Einschätzung des Sachverständigen nicht aufgeklärt werden müssen. Zudem betreffe die Kasuistik zur Sklerotherapie Komplikationen, die bei dem hier verwendeten Medikament nicht auftreten könnten, während die beim Kläger eingetretene Komplikation einer ischämischen Proktitis mit daraus resultierender Sepsis in der medizinischen Literatur nicht beschrieben sei. Das entsprechende Risiko sei deshalb auch weder spezifisch mit dem Eingriff verbunden noch habe es dem Beklagten Ziff. 2 bekannt sein müssen. Schließlich sei von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen, weil der Kläger den behaupteten Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargelegt habe. Die gegenteilige Feststellung des Landgerichts beruhe auf einer unzureichenden Befragung des Klägers und auf einer fehlerhaften Würdigung seiner Angaben.
4
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen zur Aufklärung. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 27. November 2013 und vom 17. März 2014 Bezug genommen. Auf letztere wird auch wegen der Fassung der Anträge verwiesen. Der Senat hat den Kläger und den Beklagten Ziff. 2 persönlich angehört und den Sachverständigen Prof. Dr. B. ergänzend vernommen. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird ebenfalls auf die genannten Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
II.
5
Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Denn die Beklagten haften weder wegen der Verletzung vertraglicher Behandlungspflichten (§ 280 BGB) noch aus Delikt (§ 823 BGB).
6
1. Auf Behandlungsfehler wird die Klage im Berufungsrechtszug nicht mehr gestützt. Die darauf beruhende Haftung der Beklagten ist deshalb nicht Streitstoff der Berufung geworden (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 414, 415; NJW 2008, 1304, 1305). Der Kläger hat zwar pauschal auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug genommen. Das genügt jedoch nicht. Denn das Landgericht hat Behandlungsfehler ausdrücklich verneint und diese Feststellung hat der Kläger nicht angegriffen. Zudem wird die Feststellung des Landgerichts in vollem Umfang von den auch den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. getragen und ist damit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend.
7
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts haften die Beklagten auch nicht wegen unzureichender Risikoaufklärung.
8
a) Das Landgericht ist allerdings im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger mangels hinreichender Aufklärung nicht wirksam in die vom Beklagten Ziff. 2 durchgeführte Ligatur und Sklerosierung von Hämorrhoidalknoten eingewilligt hat.
9
Die Eingriffs- und Risikoaufklärung dient der Selbstbestimmung des Patienten. Sie soll ihm das Wissen vermitteln, das er braucht, um sich eigenverantwortlich für oder gegen den ihm angeratenen Eingriff zu entscheiden (vgl. etwa BGH, NJW 1990, 2929, 2930). Dazu muss er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa NJW 2011, 375 m.w.N.) „im Großen und Ganzen” wissen, worin er einwilligt. Er muss also über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss deshalb eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern. Dabei hängt die Notwendigkeit zur Aufklärung nicht davon ab, wie oft ein solches Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die es für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung kann die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten deshalb auch dann von Bedeutung sein, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (vgl. BGH, NJW 1994, 793, 794 und 3012 f.; 1996, 779, 781; NJW 2000, 1784, 1785). Die Aufklärungspflicht beschränkt sich allerdings zum einen auf eingriffstypische, spezifisch mit der Therapie verbundene Risiken. Sie gilt daher nicht für außergewöhnliche und nicht vorhersehbare Folgen des Eingriffs, die so fern liegen, dass sie weder für die ärztliche Therapieentscheidung noch für die Selbstbestimmung des Patienten von Bedeutung sind (vgl. etwa BGH, NJW 1989, 1533, 1534 und 1991, 2346). Zum anderen ist nur über bekannte Risiken aufzuklären. War ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht. War es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und musste es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft, aber nicht in seinem Fachgebiet diskutiert wurde, entfällt die Haftung des Arztes mangels schuldhafter Pflichtverletzung (vgl. nur BGH, NJW 2010, 3230, 3231; 2011, 375). Wenn sich ein Risiko verwirklicht, über das der Arzt nicht aufklären musste und auch nicht aufgeklärt hat, kann sich die Haftung aber daraus ergeben, dass es an der notwendigen Grundaufklärung fehlt, weil der Patient nicht auf das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko hingewiesen wurde (vgl. BGH, NJW 1991, 2346, 2347; 1996, 777, 778 f.; 2001, 2798; 2011, 1088, 1089).
10
Gemessen daran kann dem Beklagten Ziff. 2 zwar nicht vorgeworfen werden, dass er den Kläger nicht auf das später eingetretene Risiko einer ischämischen Proktitis mit daraus resultierender Sepsis hingewiesen hat. Es fehlt aber an der notwendigen Grundaufklärung, weil der insoweit gebotene Hinweis auf das Risiko einer Infektion nicht erteilt wurde.
11
aa) Die beim Kläger eingetretene Komplikation einer ischämischen Proktitis ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B. (Gutachten S. 13 ff.; Ergänzungsgutachten S. 6 ff.) dadurch entstanden, dass die örtliche Sklerosierung und Thrombosierung infolge einer genetisch bedingten Gerinnungsstörung zu einer Venenthrombose und einer fortschreitenden Thrombosierung der unteren Rektumwand führte. Sie wurde also durch den vom Beklagten Ziff. 2 vorgenommenen Eingriff ausgelöst, konnte aber nur deshalb entstehen, weil beim Kläger eine seltene, zum Zeitpunkt der Behandlung noch nicht diagnostizierte Gerinnungsstörung vorlag, die das Risiko von Thrombosen insbesondere im Bereich der Darmvenen deutlich erhöhte. Derartige Komplikationen sind äußerst selten. Für die beim Kläger festgestellte Genmutationen sind sie noch gar nicht belegt und für andere schon länger diagnostizierbare Thrombophilien gibt es lediglich einzelne Case Reports, in denen ähnliche - allerdings weniger schwerwiegende - thrombotische Veränderungen des Enddarms beschrieben werden (Ergänzungsgutachten S. 21 f.; Protokoll vom 17. März 2014, S. 2 = II 197). In der allgemeinen Literatur werden auch diese Komplikationen nicht erwähnt, und die Case Reports sind nur zu finden, wenn man gezielt danach forscht. Sie müssen daher auch einem auf Enddarmerkrankungen spezialisierten Facharzt für Chirurgie nicht bekannt sein (Protokoll vom 17. März 2014, S. 2 f.). Der Beklagte Ziff. 2 hat diese Kenntnis erst durch den Fall des Klägers erlangt. Das steht aufgrund seiner persönlichen Anhörung zur Überzeugung des Senats fest. Damit fehlt es insoweit jedenfalls an einem haftungsbegründenden Verschulden.
12
bb) Im Rahmen der Grundaufklärung musste der Beklagte den Kläger zwar auf das Risiko von Infektionen, aber nicht ausdrücklich auf die Gefahr hinweisen, dass diese in äußerst seltenen Fällen zu einer schweren und möglicherweise sogar tödlichen Sepsis führen können.
13
Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B. (Gutachten S. 9 ff.; Protokoll vom 19. März 2012 S. 2 ff. = I 222 ff.; Protokoll vom 17. März 2014, S. 3 ff.) handelt es sich sowohl bei der Sklerosierung als auch bei der Ligatur von Hämorrhoidalknoten um häufig durchgeführte Standardeingriffe, die bis heute als Therapien erster Wahl bei Hämorrhoiden ersten und zweiten Grades gelten und überwiegend als Kombinationstherapie angewendet werden. Komplikationen sind insgesamt selten. Am häufigsten sind Schmerzen und Blutungen, wobei letztere auch länger anhalten und behandlungsbedürftig sein können. Da sich im Darm eine hohe Konzentration an Bakterien befindet, können die mit den Eingriffen verbundenen Manipulationen an der Darmwand aber auch zu Infektionen führen. Diese Komplikation ist zwar seltener als in anderen Bereichen wie etwa bei einem Bauchschnitt, aber allgemein bekannt und durch statistische Untersuchungen belegt. So ist in der größten wissenschaftlich ausgewerteten Behandlungsserie, die in der Praxis der Beklagten durchgeführt wurde, bei rund 0,3 % - nämlich 5 von knapp 20.000 - Patienten ein Abszess aufgetreten. Die Infektionen können sich in äußerst seltenen Einzelfällen auch zu einer Sepsis mit teilweise schwerwiegenden und sogar tödlichen Folgen entwickeln. Derartige Fälle sind ebenfalls bekannt, aber nur durch Kasuistiken belegt, so dass ihre Häufigkeit nur geschätzt werden kann. Der Sachverständige ist dabei aufgrund allgemeiner chirurgischer Erfahrungswerte davon ausgegangen, dass jede 100. Infektion zu einem schweren Verlauf und jede 1.000 zum Tod führt. Dass eine Sepsis - wie im Fall des Klägers - auch ohne eine solche Infektion durch eine thrombosebedingte Rektumnekrose entstehen kann, ist in der medizinischen Literatur bislang nicht beschrieben (s.o.). Andere Ursachen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen ausgeschlossen, weil das heute verwendete Verödungsmittel Polydocanol im Unterschied zu den früher gebräuchlichen Substanzen keine derartigen Folgen auslöst.
14
Danach musste der Kläger über das zwar seltene, aber eingriffstypische, nämlich spezifisch mit der Art des Eingriffs verbundene Risiko von Infektionen aufgeklärt werden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts musste er aber nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sich eine solche Infektion zu einer Sepsis mit schwerwiegenden und sogar tödlichen Folgen entwickeln kann. Ein solcher Verlauf wäre zwar mit einer denkbar schweren Belastung verbunden. Er ist aber so außergewöhnlich und fernliegend, dass er weder für die ärztliche Therapieentscheidung noch für die Selbstbestimmung des Patienten von Bedeutung ist. Denn zum einen kann sich jede Infektion zu einer Sepsis mit potentiell tödlichen Folgen entwickeln. Dieses allgemeine Risiko ist bei der Ligatur und Sklerosierung von Hämorrhoidalknoten nicht erhöht und insofern auch nicht eingriffsspezifisch. Zum anderen handelt es sich bei der Ligatur und Sklerosierung von Hämorrhoidalknoten um seit langem etablierte, häufig durchgeführte und insgesamt komplikationsarme Standardeingriffe, bei denen nur selten eine Infektion auftritt. Dass eine solche Infektion zu septischen Komplikationen führt, ist trotz der Häufigkeit dieser Eingriffe nur ganz vereinzelt belegt, und mit dem Risiko, dass diese Komplikationen auch auf andere Weise entstehen können, war bei dem vom Beklagten Ziff. 2 verwendeten Verödungsmittel nicht zu rechnen. Über eine derart fernliegende Gefahr der Ausbildung einer tödlich verlaufenden Sepsis braucht der Patient nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1989, 1533, 1534) nicht aufgeklärt zu werden. Das gilt auch dann, wenn die Infektion als solche zu den eingriffsspezifischen und damit aufklärungsbedürftigen Risiken gehört (vgl. BGH a.a.O. zum Infektionsrisiko bei intraartikulären Injektionen). Andernfalls müsste bei allen ärztlichen Routineeingriffen, die - wie jede Blutabnahme und jede Injektion - zum Eindringen von Keimen führen können, auf dieses für die therapeutische Entscheidung des Arztes und die Selbstbestimmung des Patienten unerhebliche Risiko hingewiesen werden. Das wäre von dem Zweck der Eingriffs- und Risikoaufklärung nicht mehr gedeckt. Dass in der vom Sachverständigen geleiteten Universitätsklinik und in den vom Kläger vorgelegten Aufklärungsformularen (Anlagen K 30 und K 31) vorsorglich auf das Risiko einer Sepsis hingewiesen wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal ein solcher Hinweis nach den Angaben des Sachverständigen im Jahr 2007 jedenfalls in seiner Klinik noch nicht üblich war.
15
cc) Aus den dargelegten Gründen fehlt es zwar nicht schon deshalb an der erforderlichen Grundaufklärung, weil der Kläger unstreitig nicht auf die fernliegende Gefahr einer Sepsis hingewiesen wurde. Nach dem Ergebnis der Parteianhörung ist die Einwilligung aber jedenfalls deshalb unwirksam, weil er nicht über die Infektionsgefahr als das schwerste in Betracht kommende Risiko aufgeklärt wurde.
16
Der Senat geht allerdings von einer zumindest konkludent erteilten Einwilligung aus. Der Kläger hat bei seiner Anhörung zwar nicht nur das vom Beklagten Ziff. 2 geschilderte Aufklärungsgespräch in Abrede gestellt, sondern auch an der schriftsätzlich vorgetragenen und bei seiner erstinstanzlichen Anhörung bekräftigten Behauptung festgehalten, ihm sei erst nach dem Eingriff gesagt worden, dass bei der Untersuchung eine Abbindung durchgeführt wurde, und von einer Spritze sei gar nicht die Rede gewesen. Nach eigener Darstellung war ihm aber aus den früheren Behandlungen bekannt, dass die bei der Untersuchung festgestellten Hämorrhoidalknoten sogleich entfernt werden. Dass er sich am 15. Mai 2007 erneut einer solchen Untersuchung unterzogen hat, ist deshalb als stillschweigende Einwilligung anzusehen.
17
Diese Einwilligung war aber nicht wirksam. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das nicht dokumentierte Aufklärungsgespräch am 15. Mai 2007 stattgefunden hat. Es kann auch offen bleiben, ob eine erneute Eingriffs- und Risikoaufklärung wegen der - ebenfalls bestrittenen - Aufklärungsgespräche am 27. April 1998 und am 17. Februar 2005 entbehrlich war und ob dem Kläger bei diesen Terminen eine schriftliche Patienteninformation über die Verödung und Abbindung von Hämorrhoidalknoten vorgelegt wurde. Denn die Beklagten haben jedenfalls nicht bewiesen, dass der Kläger vor dem Eingriff am 15. Mai 2007 oder bei einer der früheren Behandlungen schriftlich oder mündlich auf das Risiko einer Infektion hingewiesen wurde.
18
Die als Anlage B 1 vorgelegte Patienteninformation enthält zwar den Hinweis, dass es "in extrem seltenen Einzelfällen (...) zu schwerwiegenden Entzündungen im Becken kommen" kann. Sie trägt aber das Datum "10/2009", und in der früheren Version, welche die Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2012 vorgelegt haben (I 246), findet sich der Hinweis noch nicht. Diesen Unterschied konnte der Beklagte Ziff. 2 bei seiner Anhörung nicht erklären. Auch die mit Schriftsatz vom 14. Januar 2014 nachgereichten Fassungen der Patienteninformation (II 167 ff.) belegen nur, dass der Hinweis auf die Entzündungen in der Version "4/2008" und einer offenbar älteren, nicht datierten Fassung bereits enthalten war. Nach der Erinnerung des Beklagten Ziff. 4 soll dieser Passus schon vor 2007 in das Merkblatt aufgenommen worden sein, nachdem es aufgrund einer deutlichen Zunahme von Ligatur- und Sklerosierungsbehandlungen in der Praxis der Beklagten erstmals zu derartigen Komplikationen gekommen war. Dass er in der am 17. Februar 2005 verwendeten Fassung bereits enthalten war, behaupten die Beklagten nicht. Nach diesem Zeitpunkt ist dem Kläger aber auch nach ihrem Vortrag keine Patienteninformation mehr vorgelegt worden. Der Senat geht deshalb davon aus, dass dem Kläger kein schriftlicher Hinweis auf das Risiko von Infektionen erteilt wurde. Er hält es auch nicht für ausgeschlossen, dass der Hinweis erst aufgrund der beim Kläger eingetretenen Komplikationen in das Merkblatt aufgenommen wurde.
19
Vor diesem Hintergrund kann sich der Senat auch nicht davon überzeugen, dass der Kläger mündlich über das Infektionsrisiko aufgeklärt wurde. Bei seiner Anhörung hat der Beklagte Ziff. 2 zwar angegeben, er habe vor jeder Behandlung nicht nur auf mögliche Nachblutungen, sondern auch darauf hingewiesen, dass es zu einer Entzündung kommen kann. Diese Aufklärungspraxis habe er in den letzten zehn bis fünfzehn Jahren nicht geändert. Die verschiedenen Versionen der Patienteninformation zeigen jedoch, dass der Aufklärungsstandard in der Gemeinschaftspraxis der Beklagten während dieses Zeitraums und möglicherweise sogar erst nach der letzten Behandlung des Klägers entsprechend geändert wurde. Zudem ist das einzige in der elektronischen Patientenkartei der Beklagten erwähnte Aufklärungsgespräch am 17. Februar 2005 mit den Worten "Aufklärung Blutungsrisiko" dokumentiert. Dass der Kläger auch auf die Infektionsgefahr hingewiesen wurde, wird dort nicht erwähnt, obwohl der Inhalt der Aufklärung im Übrigen schlagwortartig bezeichnet wird und darum ein entsprechender Vermerk zu erwarten wäre.
20
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist aber davon auszugehen, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung in den am 17. Mai 2007 durchgeführten Eingriff eingewilligt hätte.
21
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa NJW 2005, 1718, 1719; 2007, 217, 219; 2009, 1209, 1211) ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung grundsätzlich beachtlich. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der tatsächlich durchgeführten Behandlung entschlossen hätte, trifft nicht den Patienten, sondern den Arzt. Wenn er sich auf eine hypothetische Einwilligung beruft, muss der Patient jedoch darlegen, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden wäre. Dabei kommt es allein auf seine persönliche Entscheidungssituation aus damaliger Sicht und nicht darauf an, ob ein 'vernünftiger' Patient dem entsprechenden ärztlichen Rat gefolgt wäre. Nur wenn der Patient einen solchen Entscheidungskonflikt zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, muss der Arzt den ihm obliegenden Beweis führen.
22
Das Landgericht hat den vom Kläger behaupteten Entscheidungskonflikt trotz erheblicher Bedenken für plausibel erachtet, weil es ohne weiteres nachvollziehbar sei, dass der Kläger am 15. Mai 2007 jedenfalls zunächst vor dem bereits mehrfach durchgeführten Eingriff zurückschreckt wäre, wenn er an diesem Tag erstmals vollständig über dessen Risiken aufgeklärt worden wäre, was verständlicherweise zu einer gewissen Erschütterung und Überraschung habe führen können. Diese Einschätzung beruht auf der - unzutreffenden (s.o. unter bb) - Annahme, dass der Kläger über die fernliegende Gefahr einer Sepsis mit schwerwiegenden und möglicherweise tödlichen Folgen hätte aufgeklärt werden müssen. Hiervon ist das Landgericht auch bei der Anhörung des Klägers ausgegangen.
23
Der Senat hat die Anhörung deshalb wiederholt und den Kläger dazu befragt, wie er sich verhalten hätte, wenn er (nur) darüber aufgeklärt worden wäre, dass es zu Blutungen, zu Schmerzen und zu einer Infektion kommen kann. Dabei hat der Kläger nicht plausibel gemacht, dass er in diesem Fall vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden wäre. Er hat zwar angegeben, dass er den Eingriff nicht hätte durchführen lassen, weil er bei dem Wort 'Infektion' hellhörig geworden wäre und auch keine Beschwerden gehabt habe. Das ist aber weder plausibel noch glaubhaft.
24
Zum einen ist es auch aus der Sicht eines medizinischen Laien keineswegs überraschend, dass die mit der Abbindung und Verödung von Hämorrhoidalknoten verbundene Manipulation an der Darmwand zu einer Entzündung führen kann. Im Unterschied zu einem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefahr einer schwerwiegenden und möglicherweise tödlichen Sepsis wirkt die Erwähnung dieses naheliegenden Risikos auch nicht abschreckend. Sie ändert also nichts an dem durch eine ordnungsgemäße Aufklärung zu vermittelnden Eindruck, dass es sich um einen risikoarmen Standardeingriff handelt. Der Kläger hat auch keinen Grund dafür angegeben, dass sich dies aus seiner damaligen Sicht anders dargestellt hätte. Seine Anhörung vermittelte vielmehr den - auch vom Landgericht beschriebenen - Eindruck, dass er sich wegen der tatsächlich eingetretenen Komplikationen und der massiven, lebenslang fortdauernden Beeinträchtigungen, unter denen er seither zu leiden hat, nicht mehr in die damalige Entscheidungssituation zurückversetzen kann. Dass er sich kürzlich gegen einen kleinen augenärztlichen Eingriff entschieden hat, weil dieser zur Erblindung führen kann, steht dem nicht entgegen. Denn auch diese Entscheidung ist von den schlimmen Erfahrungen geprägt, die der Kläger im vorliegenden Fall gemacht hat.
25
Zum anderen sind die anamnestischen Angaben des Klägers in der Patientenkartei der Beklagten wie folgt dokumentiert: "seit Antibiose vor einigen Monaten festerer Stuhl alle 2 Tage, teilweise auch Nässen, Brennen am After, krampfartiger Schmerz." Hierzu hat das Landgericht bereits zutreffend festgestellt, dass kein Grund ersichtlich ist, warum die Beklagten solche Beschwerden hätten erfinden sollen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei dem Termin am 15. Mai 2007 offenbar um die in der Dokumentation vom 16. Mai 2006 erwähnte "Kontrolluntersuchung in 1 Jahr" handelte. Der Eintrag zu der vom Kläger bestrittenen Antibiose ist für den hier zu beurteilenden Eingriff unerheblich und lässt ebenfalls nicht auf eine fehlerhafte oder sogar verfälschte Dokumentation schließen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Kläger jedenfalls unter Nässen, Brennen am After und krampfartigen Schmerzen litt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen B. (Protokoll vom 17. März 2014 S. 5 = II 203) sind diese Beschwerden für Hämorrhoiden typisch und ihre Linderung ist auch das Ziel des Eingriffs, den der Beklagte Ziff. 2 am 15. Mai 2007 durchgeführt hat. Der Termin wurde zwar nicht ihretwegen vereinbart. Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte. Denn die dokumentierten Beschwerden waren nicht unerheblich. Der empfohlene Eingriff war zwar nicht zwingend indiziert, es handelte sich aber um die Therapie erster Wahl, und er war nicht nur schmerz- und risikoarm, sondern konnte auch sofort und ohne großen Aufwand durchgeführt werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht plausibel, dass der Kläger den Eingriff nicht hätte durchführen lassen. Dass er ihn verschoben, eine zweite Meinung eingeholt oder eine medikamentöse Therapie mit Salben oder Zäpfchen gewählt hätte, hat der Kläger bei seiner Anhörung nicht geltend gemacht.
III.
26
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Gründe vorliegt.