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Das berufsrechtliche Gebot der persönlichen Leitung der Apotheke (§ 7 ApoG) steht der Bestellung eines Prokuristen nicht entgegen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 1.3.2016 - 11 W 5/16 (Wx)).

Der Fall:

Im Streit stand, ob das Registergericht einem Apotheker nach § 7 HGB verbieten darf, einer anderen Person, die nicht selbst Apotheker ist, Prokura für die Apotheke zu erteilen, sprich umfassende und nicht nach außen beschränkere rechtliche Vertretungsmacht (§ 49 HGB).

Die Entscheidung:

Das OLG entschied diese streitige Frage zu Gunsten der Prokuraerteilung und erklärte diese für gewerberechlich zulässig.

Ob das Berufsrecht der Prokuraerteilung durch eine Apothekerin oder einen Apotheker entgegensteht, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (bejahend OLG Celle NJW-RR 1989, 483; Joost Großkomm. HGB, 5. Auflage, § 48 Rn. 8; zustimmend wohl Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Auflage, Rn. 2012; a. A. MüKo/Krebs, HGB, 3. Auflage, § 48, Rn. 14; EBJS/Weber, HGB, 3. Auflage, § 48 Rn. 6 differenzierend [Prokura an Filialleiter - also Apotheker - möglich] Kieser/Wesser/Saalfrank, ApoG, Stand Februar 2015, § 7 Rn, 96; zweifelnd Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Auflage, Rn. 2340 und Herzog/Dettling/Kieser/Spielvogel, Filialapotheken, S. 133). Der Senat schließt sich derjenigen Auffassung an, die die Prokuraerteilung unabhängig davon für zulässig hält, ob der Bevollmächtigte selbst Apotheker ist.

Die Prokura ist zwar nicht nach außen beschränkbar; der Prokurist kann also einigen „Schaden“ anrichten in einer Apotheke, beispielsweise fachlich ungeeignetes Personal einstellen oder den Mietvertrag der Apotheke kündigen. Gleichwohl hat der Apotheker aber immer noch Möglichkeiten, die „persönliche Leitung“ der Apotheke wahrzunehmen. Den mit der Prokuraerteilung verbundenen Gefahren kann der Apotheker begegnen, indem er den Prokuristen sorgfältig auswählt, ihm im Innenverhältnis hinreichend beschränkende Weisungen erteilt und ihm notfalls die Vollmacht wieder entzieht. Eine solche - der Eigenverantwortung des Apothekers entsprechend engmaschige - Kontrolle vermag zwar nicht vollständig zu verhindern, dass der Prokurist auch mit Außenwirkung Entscheidungen trifft, die die Existenz der Apotheke gefährden oder - etwa im Fall eines größeren Einkaufs ungeeigneter Heilmittel - die Gefahr erhöhen, dass sich der Apotheker gezwungen sieht, aus wirtschaftlichen Gründen pharmazeutisch bedenkliche Entscheidungen zu treffen. Diese Gefahr ist aber keine spezifische Folge der Prokuraerteilung, sondern besteht auch dann, wenn etwa für den Bereich des Einkaufs Einzelvollmachten erteilt werden.

Der gegenteiligen Auffassung des OLG Celle (NJW-RR 1989, 483), das vor allem einen Mißbrauch der Prokura fürchtet, erteilt das OLG Karlsruhe mit Hinweis auf einen Grundgedanken des Berufsrechts eine Absage:

Das Berufsrecht beruht nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall zu einem pflichtwidrigen Handeln führt, sondern darauf, dass sich die Berufsträger grundsätzlich rechtstreu verhalten (BVerfG ZIP 2016, 258, Tz. 84). Außerdem habe der Apotheker immer noch die Möglichkeit, das Handeln des Prokuristen zu kontrollieren und ggf. einzugreifen. Dass die Prokura - anders als andere Vollmachtsarten - öffentlich bekannt zu machen ist (§ 10 I HGB), erleichtert den Kontrollbehörden sogar die effektive berufsrechtliche Kontrolle. Der Apotheker übt auch - anders als der Arzt - einen gewerblichen freien Beruf des Gesundheitswesens aus. Dem somit (auch) gewerblich tätigen Apotheker kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, die entsprechenden Bereiche seiner Berufsausübung zu professionalisieren, wozu auch die Bestellung eines nicht pharmazeutisch, sondern wirtschaftlich erfahrenen Prokuristen gehören kann. Das OLG Karlsruhe berücksichtigte auch, dass der Gesetzgeber durch die beschränkte Zulassung des Mehrbesitzes an Apotheken 2004 auch das Ziel verfolgte, die Flexibilität des Personaleinsatzes zu erhöhen.

Anmerkung:

Das OLG hat die Rechtsbeschwerde ausdrücklich zugelassen zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Erst eine Entscheidung des BGH kann also Rechtssicherheit bringen. Im Sinne der Berufsausübungsfreiheit ist die Entscheidung des OLG Karlsruhe zu begrüßen.

Damit legt das OLG Karlsruhe zugleich den Rahmen des Wie einer Prokuraerteilung fest: Wer einen Prokuristen bestellt, muss diesen also sorgfältig auswählen, ihm klare Anweisungen geben und ihn engmaschig kontrollieren und gegebenenfalls sogleich eingreifen.

Update 6.11.2017:

Der Bundesgerichsthof hat die Entscheidung des OLG Karlsruhe bestätigt und die Rechtsbeschwerde der Landesapothekerkammer zurück gewiesen. Eine handelsrechtliche Beschränkung der Möglichkeit der Prokuraerteilung durch einen Apotheker besteht nicht (BGH, Beschluss vom 25.07.2017 - II ZB 8/16). Damit ist allerdings nicht entscheiden, ob einer Erteilung der Prokura durch einen Apotheker Einwände des Apothekenrechts entgegenstehen (§ 7 Apothekengesetz). Diese Frage hat der BGH nicht entschieden, weil die Erteilung der Prokura jedenfalls aus handelsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden war - die Frage, ob dies auch apothekenrechtlich zulässig ist, hat der BGH dahinstehen lassen, weil es hier nur um die Frage ging, ob das Registergericht handelsrechtlich (sprich nach § 7 HGB) gegen die Erteilung der Prokura vorgehen sollte.