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(20.7.2018) Vergleichsportale müssen die Nutzer darauf hinweisen, dass die dort aufgeführten Ärzte dem Portalbetreiber eine Provision für die Platzierung bezahlen. Ansonsten haben sie diese Werbung zu unterlassen. Dass in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Portals diese Provisionspflicht genannt wird, reicht nicht aus (Landgericht Berlin, Urteil vom 9. November 2017 – 52 O 15/17). 

Werbung muss als solche erkennbar seinPraxisanmerkung:

Wieder einmal verlangt ein Gericht von einen Betreiber eines ärztlichen Vergleichsportals, die Nutzer klar darauf hinzuweisen, dass dort nur Ärzte aufgeführt sind, mit denen der Betreiber eine Provisionsvereinbarung abgeschlossen hat. Das ist richtig, denn der Nutzer erwartet, dass dort alle Ärzte der betreffenden Suchregion aufgeführt sind. Im Kern handelt es sich bei solchen Portalen nicht um Vergleichsportale, sondern um (versteckte) Werbeportale. Werbung muss offen als solche erkennbar sein.

Ärzte, die auf solchen Portalen werben, riskieren, dass die Patienten das Vertrauen in Ärzte verlieren. Ärztliche Werbung sollte als solche kenntlich sein.

Es ist auch zweifelhaft, ob solche Portale die von den Ärzten erwarteten Werbewirkungen haben. Allgemein ist Ärzten zu raten, eher mit Inhalten zu werben, als mit rein plakativer Herausstellung der Existenz. Denn Patienten suchen heutzutage im Internet nach Ärzten vermehrt nach Inhalten, also Bewertungen durch Dritte und danach, ob ein Arzt zu einem bestimmten Krankheitsbild einen für den Laien verständlichen Artikel veröffentlicht hat, wodurch er seine Kompetenz in diesem Bereich nachweist.

Tenor der Entscheidung:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für Augenärzte, Augenlaserzentren und Augenkliniken auf einem Internetportal öffentlich zu machen, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 2 wiedergegeben:

[ ... ]

< Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichthofs: Das Gericht teilt mit, dass von der Darstellung der oben erwähnten Abbildungen aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und des Datenschutzes abgesehen wird. >

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 €.vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte hat die Neukundenakquise und weitere Marketingdienstleistungen für Augenlaserzentren und Augenkliniken zum Gegenstand. Sie betreibt unter Domain „www.....de“ (nachfolgend „Webseite“) ein Portal mit der Bezeichnung „Augenlaser-​Vergleichsprotal“. Die Klägerin bezieht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf die Gesamtdarstellung des Portals, wiedergegeben in Anlage K 2.

Auf der Startseite der Webseite steht u.a.: „Finden Sie ihren Arzt auf Deutschlands großem Augenlaser-​Vergleichsportal“; „Mit ...de treffen Sie mit Sicherheit keine unüberlegte Entscheidung“; „Vergleichen Sie die Preise zahlreicher Anbieter und finden Sie günstige Angebote“; Alle Augenlaserzentren werden von uns persönlich besucht“; „Top Anbieter in Ihrer Nähe“. Auf der Startseite gibt es zudem einen redaktionellen Beitrag unter der Überschrift „Augenlasern im Vergleich – Kosten, Behandlung und Operation“.

Die Nutzer können ferner auf der Startseite Daten zu ihrem Wohnort, zu bestehenden Sehfehlern und zum jeweiligen Alter eingeben und sodann auf den Button „Ärzte finden“ klicken (für die Startseite siehe Ziffer 1 der Anlage K 2). Im Folgenden erscheint eine Liste von Ärzten, die im Rahmen von Profilen vorgestellt werden (Ziffer 2 der Anlage K 2). Diese Profile sind „nach Beliebtheit“ sortiert und weisen „Nutzer-​Bewertungen“ auf. Dabei wird an die Ärzte eine Gesamtnote gegeben.

Die Beklagte holt zudem die Bewertungen nach Abschluss der Behandlung ein, entweder per Email oder telefonisch, und veröffentlicht diese dann zu dem jeweiligen Arzt. Sollte ein Nutzer online eine schlechte Bewertung abgeben, kontaktiert die Beklagte den Patienten und den Arzt, um die Meinung noch einmal zu verifizieren.

Klickt man einen der vorgestellten Ärzte an, wird das Profil durch weitere Angaben ergänzt. Diese sind im redaktionellen Stil formuliert. In einem solchen Stil sind auf der Webseite auch andere Beiträge vorhanden.

Die Veröffentlichung eines Profils ist für Ärzte kostenpflichtig. Dies ist auf der Webseite nicht erkennbar. Die Beklagte schließt mit den Ärzten, die im Rahmen des „Vergleichsportals“ genannt werden, s.g. „Kooperationsvereinbarungen“ ab. Bei diesen handelt es sich u.a. um Aufträge zur Erbringung von Marketingdienstleistungen.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 mahnte die Klägerin die Beklagte diesbezüglich ab (Anlage K 7). Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 gab die Beklagte eine modifizierte Unterlassungserklärung ab, in welcher sie sich verpflichtete,

„künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihre Plattform

1. Mit der Aussage zu werben: Die Besten Preise; Wir haben immer die besten Preise unserer Ärzte und/oder

2. Mit der Aussage zu werben: Handverlesene Anbieter; Alle Zentren wurden von uns persönlich ausgewählt“.

Zudem verpflichtete sich die Beklagte, die Mahnkosten in Höhe von 246,10 € an die Klägerin zu zahlen, was inzwischen auch geschehen ist.

Am 14. November 2016 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie den durch die Unterlassungserklärung nicht zum Erlöschen gebrachten Unterlassungsanspruch weiter verfolgen werde, worauf die Beklagte nicht antwortete.

Die Klägerin behauptet, den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage K 6) könne entnommen werden, dass das Vergleichsportal betrieben werde, um Werbemaßnahmen und Marketingleistungen für die zahlenden Ärzte zu erbringen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Verbraucher die Webseite aufgrund von Gestaltung und Stil als eine neutrale Stelle betrachten würden. Stattdessen handele es dabei um ein reines Marketinginstrument. Dies sei aber für die Verbraucher nicht erkennbar. Die Klägerin täusche des weiteren auch die Ärzte über ihre Leistung. Denn diese könnten auch nicht dem Internetauftritt der Beklagten entnehmen, dass die Erstellung eines Profils kostenpflichtig ist.

Die Beklagte verstoße mit der streitgegenständlichen Praktik, so meint ferner die Klägerin, gegen § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Des Weiteren liege ein Verstoß gegen § 3a i.V.m. § 58 RStV vor. Der Unterlassungsanspruch könne auch auf § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 der Black List gestützt werden. Weiterhin ist ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 sowie gegen § 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG gegeben.

Vorsorglich wird der Unterlassungsanspruch auch auf § 5 Nr. 1 und Nr. 3 UWG gestützt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für Augenärzte, Augenlaserzentren und Augenkliniken auf einem Internetportal öffentlich zu machen, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 2 wiedergegeben.

Hinsichtlich der zunächst ebenfalls geltendgemachten Abmahnkosten in Höhe von 246,10 € nebst Zinsen haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es handele sich bei der von der Beklagten betriebenen Webseite um ein aufgrund von sorgfältigen Recherchen erstelltes und an den Interessen der Augenlaser-​Interessenten ausgerichtetes Vergleichsportal, mit welchem diese verfügbare Ärzte, die an dem Vergleich der Beklagten als Kooperationspartner teilnehmen, in ihrer Region recherchieren und vergleichen können. Die Patientenbewertungen seien allesamt authentisch und würden ausschließlich von echten Patienten stammen. Die Profile der Ärzte würden ausschließlich von der Beklagten erstellt. Dabei nutze die Beklagte zunächst den von den Ärzten ausgefüllten Fragebogen, den er mit eigenen Recherchen nachprüfe. Zu diesem Zweck besuche sie auch die Praxen. Nach dem Schluss des Kooperationsvertrages hätte die Beklagte einen engen Informationsaustausch mit den Kliniken. Für die Ärzte, welche die erforderliche Qualifikation nicht nachweisen können, werde kein Profil erstellt. Die Beklagte behauptet überdies, dass keinerlei Filterung der abgegebenen Nutzermeinungen durch die Beklagte oder die teilnehmenden Ärzte erfolge. Die Darstellung der Informationen erfolge sachlich und objektiv. Die Benotungskriterien würden für den Interessenten transparent dargestellt und im einzelnen aufgeschlüsselt.

Die Tatsache, dass die Beklagte Zahlungen von den teilnehmenden Ärzten erhalte, bedeute angesichts dessen noch lange nicht, dass es sich um kein objektives, neutral erstelltes und für den Nutzer hilfreiches und transparentes Tool handele. Um Werbung handele es sich ausdrücklich nicht, vielmehr seien ggf. vorhandene Werbeeffekte lediglich reflexartig.

Der Nutzer gehe auch bei Vergleichsportalen nicht ohne weiteres davon aus, dass diese „pro bono“ aus rein altruistischen Erwägungen heraus betrieben würden. Es mache auch für den Verbraucher grundsätzlich keinen qualitativen Unterschied im Hinblick auf das Angebot, auf welche Weise die Portalfinanzierung erfolgt, solange die Portalfinanzierung keinen Einfluss auf die Sachlichkeit und Objektivität der Darstellung habe.

Die Beklagte meint, der Unterlassungsantrag zu Ziffer 1. sei bereits unbestimmt. Für den Verbraucher seien die Richtigkeit des Inhalts der Webseite und deren Unentgeltlichkeit maßgeblich. Dass die Beklagte dafür von den Ärzten Geld erhalte, sei zweitrangig. Schließlich erwarte kein Verbraucher, dass eine solche Leistung altruistisch ohne jegliche Finanzierung erfolge.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist der Klageantrag nicht unbestimmt.

Der Kläger bewegt sich mit seinem Klageantrag im Rahmen der Vorgaben des Urteils des BGH vom 30.6.2011 – Branchenbuch Berg –. Im vom BGH a.a.O. entschiedenen Fall war zur Auslegung des Klageantrages auf die Klagebegründung zurückgegriffen worden und hatte die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung für eine ausreichende Bestimmtheit gesorgt. So verhält es sich auch hier. Der Klagebegründung ist zu entnehmen, dass in erster Linie beanstandet wird, dass den Nutzern die Information darüber vorenthalten wird, dass in dem Portal der Beklagten nur Ärzte berücksichtigt werden, die sich für den Fall des Vertragsschlusses mit dem Nutzer zur Zahlung einer Provision an die Beklagte verpflichtet haben. Sodann wird auf die konkrete Verletzungshandlung, die Anlage K 2, Bezug genommen.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs.1, 3 Nr. 2, § 3 Abs.1, § 5a Abs.2 UWG.

Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 aktivlegitimiert.

Es liegt ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 5 a Abs. 2 UWG vor.

Nach § 5 a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dies ist nach BGH vom 27.4.2017, I ZR 55/16 – Hinweispflicht bei Preisvergleichsportal – Rz. 19, m.w.N., nicht schon dann der Fall, wenn sie für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann, sondern nur dann, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zudem ein erhebliches Gewicht zukommt.

Bei dem Umstand, dass die Beklagte Provisionsvereinbarungen mit den auf ihrer Seite im Profil dargestellten Ärzten getroffen hat und infolgedessen auch nur solche Ärzte auf ihrer Webseite berücksichtigt werden, handelt es sich eine solche Information, die den betreffenden Verbrauchern vorenthalten wird. Zwar kann diese Information von demjenigen, der sich mit den AGB der Beklagten auseinandersetzt - also im Zweifel den Arzt, der sich auf der Seite der Beklagten präsentieren möchte - aus denselben entnommen werden. Der Verbraucher hingegen, der das Vergleichsportal der Beklagten als solches nutzen will, wird sich in der Regel mit den AGB der Beklagten nicht auseinandersetzen. Aus dem Inhalt der Webseite selbst wird an keiner Stelle deutlich, dass nur Ärzte berücksichtigt werden, die mit der Beklagten eine Provisionsvereinbarung geschlossen haben.

Es verhält sich im vorliegenden Fall wie in dem dem Urteil des BGH vom 27.4.2017, I ZR 55/16 – Hinweispflicht bei Preisvergleichsportal – zuvor Landgericht Berlin, Urteil vom 2.9.2014 - 91 O 19/14 - und Kammergericht Berlin, Urteil vom 16.2.2016 - 5 U 129/14 - zugrundeliegenden. Es handelt sich im vorliegenden ebenso wie in dem vom BGH entschiedenen Fall um ein kommerziell betriebenes Vergleichsportal (dort für Bestattungsdienstleistungen), bei dem nur Anbieter berücksichtigt wurden, die mit der Betreiberin eine Provisionsvereinbarung getroffen hatten. Die Beklagte versteht sich selbst ausdrücklich als nach objektiven Kriterien arbeitendes Vergleichsportal. Der BGH hat einen Verstoß gegen § 5a Abs.2 UWG angenommen und folgendes ausgeführt (vgl. BGH a.a.O. Rz. 21-​23):

„Der Verbraucher nutzt Preisvergleichsportale, um einen schnellen Überblick darüber zu erhalten, welche Anbieter es für ein bestimmtes Produkt gibt und welchen Preis der jeweilige Anbieter für das fragliche Produkt letztlich fordert (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 16/08, GRUR 2010, 1110 Rn. 26 = WRP 2010, 1498 - Versandkosten bei Froogle II). Aus der Sicht des Verbrauchers bezieht ein Preisvergleichportal im Internet seine Aussagekraft gerade aus dem Umstand, dass eine möglichst große Zahl von Anbietern, die ihre Waren oder Dienstleistungen über das Internet vermarkten, in den Preisvergleich einbezogen wird. Der Erfahrungshorizont des Verbrauchers wird dabei durch den Umstand bestimmt, dass das Geschäftsmodell der Anbieter von für den Verbraucher kostenlosen Informationsportalen im Internet häufig auf Einnahmen - etwa in Form der Vergütung für Werbung - gründet, die von einem Vertragsschluss im Einzelfall unabhängig sind (vgl. OLG Hamburg, OLGR 2009, 567, 569). Mit einer Beschränkung der Vergleichsgrundlage durch den Ausschluss von Anbietern, die mit dem Betreiber des Portals keine Provisionsabrede getroffen haben, rechnet der Verbraucher in der Regel unabhängig davon nicht, ob sich die Suchmaschine ausdrücklich als „neutral“ oder „unabhängig“ bezeichnet. Der Verbraucher geht regelmäßig auch nicht davon aus, dass der Betreiber eines Preisvergleichsportals ein konkretes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss im Einzelfall besitzt. (...) Diese Information ist für den Verbraucher von erheblichem Interesse, weil sie seiner andernfalls bestehenden Erwartung nicht entspricht, der Preisvergleich umfasse weitgehend das im Internet verfügbare Marktumfeld und nicht nur eine gegenüber der Beklagten zu 1 provisionspflichtige Auswahl von Anbietern. Gleiches gilt für den Umstand. Dass die Beklagte zu 1 ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertragsschluss besitzt, weil der Verbraucher ein solches Eigeninteresse im Falle eines Preisvergleichsportals regelmäßig nicht vermutet.“

Dem ist auch für den vorliegenden Fall beizupflichten. Die Information ist wesentlich. Dies sind Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann (BGH GRUR 2012, 1275, 1277). Mag auch der an die Gepflogenheiten des Internets gewöhnte Verbraucher im allgemeinen davon ausgehen, dass Vergleichportale wie das streitgegenständliche nicht rein altruistisch arbeiten, sondern sich auf irgendeine Weise finanzieren, so ist er doch gerade bei einem Vergleichsportal, von dem er eine brauchbare und in gewisser Weise objektive Information erwartet, daran interessiert, zu erfahren, dass es vorliegend Provisionsvereinbarungen gibt. Dies zum einen deshalb, weil es auf der Hand liegt, dass die Tatsache von Provisionszahlungen Einfluss auf Inhalt und ggf. Neutralität der Bewertung haben können. Er benötigt diese Information, um sich selbst ein eigenverantwortliches Urteil hierüber bilden zu können. Zum anderen ist es für den Nutzer eines Vergleichsportals, der einen Marktüberblick erwartet, wesentlich zu erfahren, dass die bei der Beklagten aufgelisteten - zahlreichen - Ärzte aus dem räumlichen Umfeld keinesfalls sämtliche Ärzte sind, die die fragliche Dienstleistung anbieten, sondern eben nur solche, die mit der Beklagten durch eine Provisionsvereinbarung verbunden sind. Dem stehen keine überwiegenden Interessen der Beklagten an der Vorenthaltung dieser Information gegenüber. Eine Bereitstellung wäre ohne weiteres möglich und wäre der Beklagten auch zumutbar, da sie keine Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses bedeuten würde. Die Beklagte behauptet ja selbst, dass sich die Verbraucher darüber im klaren wären, dass die Beklagte sich über Zahlungen der werbenden Ärzte finanzieren müsse.

Andererseits überzeugt das wiederholt vorgebrachte Argument der Beklagten, der Nutzer erkenne, dass es sich um ein Portal handele, das sich durch die Provisionen der teilnehmenden Ärzte finanziert, und zwar weil es sehr aufwändig gestaltet sei und kein Werbeeinblendungen aufweise, nicht. Abgesehen davon, dass viele Verbraucher sich gar keine Gedanken darum machen, wie sich ein Portal finanziert, ist es auch ohne weiteres denkbar, dass der unvoreingenommene Nutzer das Portal der Beklagten für ein gemeinnütziges, etwa durch Spendengelder finanziertes Portal handelt, ggf. auch um ein solches, das zunächst ohne Vergütung tätig wird, um später auf anderem Wege (etwa durch Verkauf des Portals) Gewinne zu erzielen. Es geht auch fehl, das Portal der Beklagten mit amazon oder lieferheld zu vergleichen und daraus abzuleiten, der Nutzer erwarte keine objektive Information. Dieses sind klar kommerzielle Seiten, auf denen verkauft wird, während die Beklagte auch selbst für sich in Anspruch nimmt, ein Vergleichsportal zu betreiben. Das Vorenthalten dieser Information ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dies ergibt sich ohne weiteres schon daraus, dass der Verbraucher, der nicht weiß, dass es sich bei den auf der Webseite der Beklagten dargestellten Ärzten nur um einen Ausschnitt der die fragliche Dienstleistung anbietenden Ärzte handelt, es unterlässt, weiter zu recherchieren und sich gegebenenfalls für einen der dargestellten Ärzte und nicht für einen dort nicht vertretenen Arzt entscheidet.

Die streitgegenständliche Handlung ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Markteilnehmern zu beeinträchtigen. Insbesondere werden neben den oben geschilderten Interessen der Verbraucher auch die Interessen von Mitbewerbern – insbesondere von anderen tatsächlich neutral agierenden Vergleichsportalen – beeinträchtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, auf § 91 a ZPO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne dieser Vorschrift, dass die Beklagte auch insoweit die Kosten trägt, denn sie wäre insoweit unterlegen. Der Klägerin stand der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch i.H.v. 246,10 € nebst Zinsen aufgrund der in der Unterlassungserklärung der Beklagten (Anlage K 7) eingegangenen Verpflichtung zu.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.