(26.3.2019) Stellt sich im Nachhinein heraus, dass ein konservativer Therapieversuch im Sinne einer abwartenden Strategie von vornherein ungeeignet war, den gewünschten Erfolg herbeizuführen, und dass ein konservatives, abwartendes Vorgehen die Gefahr einer Verschlechterung des medizinischen Zustandes sogar erheblich erhöht hätte, so lässt sich eine Haftung der behandelnden Ärzte nicht damit begründen, dass diese es unterlassen hätten, dem Patienten die Option eines konservativen Therapieversuchs zu unterbreiten. Die Frage, ob eine Pflicht zur Aufklärung über die Behandlungsalternative (konservative Therapie) bestand, muss in diesen Fällen ex-post (und nicht ex-ante) beurteilt werden (Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 5 U 114/18).
Praxisanmerkung:
Vorliegend geht es um die Frage, ob der Patient, der eine entzündete Knieprothese hat, über die Möglichkeit einer Fortführung der konservativen Behandlung des Knies aufgeklärt werden muss vor einer Operation des Knies und ob dabei zu berücksichtigen ist, dass sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass eine konservative Therapie der ganz falsche Weg gewesen wäre. Das Gericht hat hier entschieden, dass man auf die nachträgliche Sichtweise abstellen kann und hat daher eine Haftung des Arztes verneint.
Die Entscheidung weicht aber von der herrschenden Rechtsprechung ab. Maßgeblich ist bei Aufklärungsmängeln die ex-ante-Sicht, d.h. die Lage im Moment der Aufklärung (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2015 - 26 U 127/14 - juris Rn. 50; OLG Dresden, Urteil vom 7.6.2018 - 4 U 307/18, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluß vom 24.10.2016 - 5 U 45/16, juris Rn. 9; BGH, Beschluß vom 17.4.2018 - VI ZR 140/17, juris Rn. 2). Die Rechtsprechung hat schon oft unter Hinweis auf die Maßgeblichkeit der ex-ante-Sicht bei Arzthaftungsfällen (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 26.9.2012 - 5 U 783/12, juris Rn.11) dem Patienten Arzthaftungsansprüchje verwehrt mit dem Argument, dass nachträglich bekannt gewordene Tatsachen den Arzt nicht belasten können, weil es immer auf die Sicht des Arztes im aktuellen Zeitpunkt seiner Entscheidung ankommt. Erlaubte man dem Arzt aber nun, im Einzelfall auch auf nachträglich bekannt gewordene Umstände zurückzugreifen (während man dies dem Patienten versagt), so entstünden willkürliche Entscheidungen. Es bleibt zu hoffen, dass die Patientenseite hier Nichtzulassungsbeschwerde einlegt und der BGH hierzu klärend Stellung nimmt.
Wie auch immer: Operierenden Ärzten ist in jedem Fall zu raten, immer auch über die alternativen Behandlungsmöglichkeiten aufzuklären und dies auch in dem Aufklärungsformular für die Operation handschriftlich zu vermerken.
Das Urteil im Volltext:
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.05.2018 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht als Erbin ihres im Jahr 1936 geborenen und am TT.MM.2013 verstorbenen Ehemannes (…) (im Folgenden: Patient) Schadensersatzansprüche wegen einer von ihr für unzureichend gehaltenen ärztlichen Aufklärung vor einer Revisionsoperation am linken Knie des Patienten geltend. In der ersten Instanz hat sie ihre Klage zusätzlich auf angebliche ärztliche Behandlungsfehler gestützt.
Am TT.MM.2012 ließ der Patient wegen einer fortgeschrittenen Gonarthrose im linken Knie eine so genannte Schlittenendoprothese implantieren. Der Eingriff wurde im Haus der Beklagten zu 2) durchgeführt. Operateur war der Beklagte zu 1), seinerzeit Chefarzt der dortigen Klinik für Spezielle Unfallchirurgie und Orthopädische Chirurgie. Die Entlassung des Patienten aus der stationären Behandlung war für den TT.MM.2012 vorgesehen. Als der Beklagte zu 1) das Knie des Patienten an diesem Tag untersuchte, ergoss sich Sekret aus der Wunde. Angesichts dessen hielt der Beklagte zu 1) eine Revisionsoperation für angezeigt. Dem betreffenden Einwilligungsformular zufolge klärte der Arzt Dr. … den Patienten noch am TT.MM.2012 über den für den nächsten Tag geplanten Eingriff auf. Die Revisionsoperation nahm der Beklagte zu 1) am Nachmittag des TT.MM.2012 vor (Lavage des Gelenks, Naht des Kapsel-Fascienverbandes, Redondrainage). Im Zuge des Eingriffs versagte der Kreislauf des Patienten, weshalb der Anästhesist intensivmedizinische Maßnahmen ergriff. Diese wurden postoperativ fortgesetzt. Wegen des Verdachts einer Lungenarterienembolie veranlassten die behandelnden Ärzte außerdem nach der Operation eine Computertomografie des Thorax mit Kontrastmittelgabe. Mithilfe dieser um 17:17 Uhr durchgeführten Untersuchung wies man Thromben in der Oberlappen- und Unterlappenarterie rechts nach, passend zu einer – möglicherweise auch älteren – Lungenarterienembolie. Den akuten Zustand des Patienten vermochten die Ärzte damit allerdings nicht zu erklären. Die weitere Behandlung erfolgte unter der Arbeitsdiagnose eines septischen Schocks. Eine antibiotische Therapie wurde eingeleitet. Die Analyse eines intraoperativen Wundabstrichs förderte koagulase-negative Staphylokokken zutage.
Die intensivmedizinische Behandlung, in deren Verlauf sich unter anderem ein Multiorganversagen einstellte, dauerte bis zum TT.MM.2013 an. Ab dem TT.MM.2012 konnte der Patient ohne maschinelle Unterstützung atmen. Am TT.MM.2013 wurde er auf die Normalstation verlegt. Am TT.MM.2013 begann die neurologische Frührehabilitation. Nur zehn Tage später – am TT.MM.2013 – überwies man den Patienten in das (…) in (…), wo er unter der Diagnose einer abszedierenden Cholangitis (eitrige Entzündung der Gallenwege) bis zum TT.MM.2013 stationär behandelt wurde. Anschließend setzte man die neurologische Frührehabilitation im Haus der Beklagten zu 2) fort, bis man den Patienten am TT.MM.2013 erneut in das (…) einwies und ihn dort wegen einer sklerosierenden Cholangitis mit Übergang in eine biliäre Leberzirrhose bis zum TT.MM.2013 versorgte. Ausweislich des Entlassungsberichts des (…) fiel dort in Abstimmung mit den Angehörigen die Entscheidung, künftig keine intensivmedizinischen Maßnahmen mehr zu ergreifen. Ab dem TT.MM.2013 wurde der Patient im Hospiz (…) betreut, wo er am TT.MM.2013 verstarb.
In der ersten Instanz hat die Klägerin behauptet, der tragische Krankheitsverlauf bis hin zum Tod ihres Ehemannes sei auf Behandlungsfehler im Haus der Beklagten zu 2) zurückzuführen. Hygiene- und Pflegemängel im Haus der Beklagten zu 2) hätten eine schwerwiegende Infektion nach sich gezogen. Diese sei, so der anfängliche Vortrag der Klägerin, aufgrund von pflichtwidrig unterlassenen Befunderhebungen verspätet diagnostiziert worden mit der Folge, dass sich die am Nachmittag des TT.MM.2012 durchgeführte Revisionsoperation über Gebühr verzögert habe.
Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat die Klägerin auch die Aufklärungsrüge erhoben. Vor der besagten Revisionsoperation, so die Klägerin, habe man mit ihrem Ehemann gar kein Aufklärungsgespräch geführt; ein entsprechendes Formular finde sich in den Behandlungsunterlagen nicht; lediglich über die beabsichtigte Anästhesie sei er unterrichtet worden.
Nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 06.02.2017 eine Ablichtung des Einwilligungsformulars vorgelegt hatten, hat die Klägerin erklären lassen, es könne dahingestellt bleiben, ob ein Aufklärungsgespräch stattgefunden habe oder nicht. Jedenfalls hätten die Beklagten es versäumt, den Patienten über eine Behandlungsalternative zu informieren. Den Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. (…) zufolge sei die Revisionsoperation nicht der einzig gangbare Weg gewesen. Vielmehr habe am TT.MM.2012 auch die Option eines konservativen Therapieversuchs im Sinne einer abwartenden Strategie bestanden; darüber habe man den Patienten im Unklaren gelassen.
Vor dem Landgericht hat die Klägerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld aus übergegangenem Recht in einer Größenordnung von 60.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2013 geltend gemacht. Daneben hat sie einen materiellen Schadensersatz in Höhe von insgesamt 11.546,91 € (konkret: Beerdigungskosten in Höhe von 8.989,91 €, Kosten für den Privatgutachter (…) in Höhe von 1.963,50 €, Kosten für Fotokopien, für Telefongespräche, für Sondernahrung, für ein Luftkissen-Set sowie für eine General- und Vorsorgevollmacht in Höhe von 593,56 €) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.785,00 € seit dem 09.08.2014, aus 178,50 € seit dem 26.11.2014 sowie aus 9.583,41 € seit Rechtshängigkeit verlangt. Ferner hat sie die Erstattung außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 3.364,73 € begehrt. Außerdem hat sie beantragt festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle vergangenen und künftigen weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der fehlerhaften Behandlung ihres Ehemannes zwischen dem TT.MM.2012 und dem TT.MM.2012 entstanden sind beziehungsweise noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind beziehungsweise übergehen werden.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben Behandlungsfehler in Abrede gestellt. Ferner haben sie den Standpunkt eingenommen, dass der Patient vor der Revisionsoperation vom TT.MM.2012 in dem gebotenen Umfang aufgeklärt worden sei. Am TT.MM.2012, so die Beklagten, habe der Arzt (…) den Patienten über die avisierte Wundrevision und die damit verbundenen Risiken unterrichtet. Eine darüberhinausgehende Aufklärung über die Option einer konservativen Therapie beziehungsweise einer abwartenden Behandlung sei nicht geboten gewesen. Derartige Behandlungsalternativen hätten nicht existiert. Wie der Austritt der serösen Flüssigkeit aus dem Kniegelenk am TT.MM.2012 gezeigt habe, habe seinerzeit eine intraartikuläre, das heißt bis in die Gelenkshöhle hineinreichende, Fistel nach außen bestanden. Diese Beurteilung sei durch den intraoperativen Befund bestätigt worden. Eine derartige, von intraartikulär über die subkutane Region nach außen verlaufende Fistel komme nie zum Stillstand. Sie lasse erhebliche lokale Komplikationen erwarten, wenn nicht unverzüglich operiert werde.
Abgesehen davon habe der Patient nach der Implantation der Schlittenprothese unbedingt nach Hause gewollt. Ihm sei deshalb in jedem Fall an einem möglichst umgehenden Revisionseingriff gelegen gewesen. In einen Entscheidungskonflikt wäre der Patient selbst im Falle der von der Klägerin für notwendig gehaltenen Aufklärung nicht geraten.
Das Landgericht hat ein Gutachten des Orthopäden und Unfallchirurgen Dr. (…) eingeholt. Ferner hat es die Klägerin und den Beklagten zu 1) persönlich angehört. Auf dieser Grundlage hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer angeführt, sie könne nicht feststellen, dass den Beklagten Behandlungsfehler unterlaufen seien, die den tragischen Krankheitsverlauf bis hin zum Tod des Patienten verursacht hätten. Ebenso sei die Aufklärungsrüge der Klägerin unbegründet. In der Sitzung am 15.02.2017 habe die Klägerin die von den Beklagten unter dem 06.02.2017 übermittelte schriftliche Einwilligungserklärung vom TT.MM.2012 in Augenschein genommen. Letztlich habe die Klägerin nicht daran festgehalten, dass man mit ihrem Ehemann vor dem Revisionseingriff vom TT.MM.2012 gar kein Aufklärungsgespräch geführt habe. Soweit sie geltend mache, die Beklagten hätten es pflichtwidrig unterlassen, ihren Ehemann über die Option eines konservativen Therapieversuchs im Sinne einer abwartenden Strategie zu unterrichten, könne ihr nicht gefolgt werden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe keine echte Alternative zu dem Revisionseingriff bestanden. Eine mangelhafte Aufklärung könne den Beklagten daher nicht vorgeworfen werden. Wegen der Begründung im Einzelnen und der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt. In ihrer Berufungsbegründung hebt sie ausdrücklich hervor, dass sie das Urteil des Landgerichts insoweit hinnehme, als die Kammer haftungsbegründende Behandlungsfehler für nicht erwiesen erachtet habe. Für rechtsfehlerhaft hält sie jedoch die Auffassung des Landgerichts, wonach ein konservativer Therapieversuch keine gleichwertige Behandlungsoption dargestellt habe, über die der Patient hätte aufgeklärt werden müssen. Der Sachverständige Prof. Dr. (…) habe sowohl anlässlich der Beweisaufnahme am 26.10.2016 als auch in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 19.05.2017 bestätigt, dass weder am TT.MM.2012 noch am TT.MM.2012 Hinweise auf einen intraartikulären Infekt oder ein septisches Geschehen vorgelegen hätten und dass deshalb andere Wege als eine Revisionsoperation am TT.MM.2012 gangbar gewesen wären. Den Ausführungen des Sachverständigen zufolge habe eine gleichwertige Alternative darin bestanden, den weiteren Verlauf mit Verbandswechseln, Wundinspektionen, Verlaufsbeurteilungen und Laboruntersuchungen zunächst bis zum TT.MM.2012 abzuwarten. An dieser Einschätzung habe (…) im Rahmen seiner erneuten Anhörung am 20.04.2018 – trotz der „beharrlichen und inhaltlich befremdlichen“ Fragestellungen durch die Kammer – der Sache nach festgehalten, auch wenn er an diesem Tag seine vorhergehenden Ausführungen „auf entsprechenden Druck der Kammer“ etwas relativiert habe.
Der Orthopäde und Unfallchirurg (…) sei in seinem – mit der Berufungsbegründung vorgelegten – Privatgutachten vom 22.07.2018 zu derselben Beurteilung wie Prof. Dr. (…) gelangt. Dementsprechend hätte der Patient vor dem Revisionseingriff darüber informiert werden müssen, dass man statt des operativen Vorgehens auch eine konservative Therapie versuchen könne. Eine derartige Aufklärung habe unstreitig nicht stattgefunden. Vielmehr habe der Beklagte zu 1) in der Sitzung am 15.02.2017 explizit erklärt, er habe keine Alternativen zu der Operation gesehen.
Bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung über die unterschiedlichen Behandlungsoptionen hätte der Patient sich in einem Entscheidungskonflikt befunden. Wie sie, die Klägerin, bereits in der ersten Instanz vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, sei ihr Ehemann ein ruhiger, besonnener und kritischer Mensch gewesen, der seine Entscheidungen in medizinischen Angelegenheiten stets sorgfältig abgewogen und hinterfragt habe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten nach den von ihr in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu verurteilen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Oldenburg zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Der Beklagte zu 1) habe am TT.Mm.2012 zu Recht den Verdacht gehegt, dass aufgrund einer Insuffizienz der Naht des Musculus vastus medialis gegen die Patella fascie eine Fistel zwischen dem Gelenk und der Außenwelt bestehe. In einer derartigen Situation sei von einer absoluten Revisionsindikation auszugehen. Eine Nahtinsuffizienz des Musculus vastus medialis heile nie spontan. Durch die Daueraktivität des Muskelzuges werde die Dehiszenz eher größer. Folglich habe seinerzeit ein konservativer Therapieversuch keine echte Behandlungsalternative dargestellt. Dies umso weniger, als sich bei einem Zuwarten die Möglichkeiten eines sicheren Verschlusses der Muskelfascie durch ödematöses Aufquellen erheblich verschlechterten. Zudem hätte aufgrund der Fistel im Falle einer abwartenden Strategie die Gefahr einer manifesten Gelenksinfektion bestanden.
Der Arzt Dr. (…), der am TT.MM.2012 das förmliche Aufklärungsgespräch mit dem Patienten geführt habe, habe dabei „alle ggf. in Betracht kommenden abwartenden, konservativen Behandlungen“ genannt, dies freilich mit der Erläuterung, dass der behandelnde Arzt einen operativen Eingriff präferiere. Dem Patienten sei daher vermittelt worden, dass „man ggf. auch noch abwarten könne (ein solches Verhalten allerdings nicht empfehle)“.
Im Übrigen hielten sie, die Beklagten, an dem Einwand der hypothetischen Einwilligung fest. Der Patient habe sich durchgehend den Empfehlungen des Beklagten zu 1) angeschlossen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. (…) und Vernehmung der Zeugin (…). Ferner hat er den Beklagten zu 1) und die Klägerin informatorisch befragt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 28.11.2018 (Bd. II Bl. 104 ff. d. A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Soweit das Urteil des Landgerichts angefochten worden ist, beruht es weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Beklagten sind der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Schadensersatz verpflichtet.
1. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die von der Klägerin geltend gemachten Aufklärungsmängel, nicht aber die von ihr in der ersten Instanz behaupteten Behandlungsfehler.
a) Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Damit wird dem Zweck Rechnung getragen, eine Klarstellung und Konzentration des Streitstoffs für die Berufungsinstanz zu erreichen. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung deutlich machen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Fall der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt wird. Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinandersetzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 414, 415 m. w. N.).
b) Nach diesem Maßstab ist die Frage, ob die Beklagten den Kläger nach den anerkannten Regeln der fachärztlichen Kunst behandelt haben, nicht Streitstoff der Berufung. Soweit das Landgericht Behandlungsfehler verneint hat, nimmt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil in der Berufungsbegründung ausdrücklich hin. Daher beschränkt sich die berufungsrechtliche Überprüfung auf die Aufklärungsrüge.
2. Eine mangelhafte Aufklärung lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.
a) Der schriftlichen Einwilligungserklärung, welche die Beklagten in der ersten Instanz unter dem 06.02.2017 vorgelegt haben, ist zu entnehmen, dass der Arzt Dr. (…) am TT.MM.2012 mit dem Patienten ein Aufklärungsgespräch geführt und ihn dabei über die seinerzeit ins Auge gefasste Revisionsoperation sowie die damit verbundenen Risiken unterrichtet hat. Wie bereits vom Landgericht ausgeführt, hat die Klägerin in Ansehung der Einwilligungserklärung an ihrer ursprünglichen Behauptung, es habe gar keine Aufklärung über Art, Umfang und Risiken des geplanten Eingriffs stattgefunden, nicht mehr festgehalten. Dass man den Patienten am TT.MM.2012 in einem Gespräch über die beabsichtigte Anästhesie und deren Risiken informiert hat, hat die Klägerin im Übrigen von Beginn an eingeräumt. Dementsprechend beschränkt sich die Berufungsbegründung auf den Vorwurf, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, ein konservativer Therapieversuch sei keine echte Behandlungsalternative gewesen, über die der Patient hätte aufgeklärt werden müssen.
b) Im Ergebnis stellt sich die zuletzt genannte Auffassung des Landgerichts als zutreffend dar.
aa) Der Sachverständige Prof. Dr. (…) hat vor dem Senat zwischen verschiedenen Perspektiven differenziert:
(1) Aus der Ex-post-Sicht, so der Sachverständige, habe keine echte Alternative zu der am TT.MM.2012 durchgeführten Revisionsoperation existiert. Wie der intraoperative Befund und der postoperative Verlauf gezeigt hätten, habe bei dem Patienten bereits am TT.MM.2012 eine vom Gelenk bis nach außen reichende Fistel vorgelegen. Eine derartige Fistel habe ein erhebliches Infektionsrisiko begründet. Dass sie auf konservativem Weg, das heißt ohne einen Revisionseingriff, vollständig ausheilen würde, sei nicht zu erwarten gewesen. Rückschauend betrachtet habe deshalb aus medizinischer Sicht nicht die Option bestanden, vorerst von einer operativen Revision abzusehen und primär eine abwartende Strategie zu verfolgen, auch dann nicht, wenn man im Rahmen der konservativen Therapie Verbandswechsel, Wundinspektionen, Verlaufsbeurteilungen und Laboruntersuchungen veranlasst hätte.
(2) Ex ante habe sich die Situation (möglicherweise) anders dargestellt.
(a) Auf der Grundlage der Behandlungsdokumentation sei davon auszugehen, dass man am TT.MM.2012 noch nicht gewusst habe, wie weit die Fistel reiche. Vor diesem Hintergrund hätte man einen konservativen Therapieversuch im Sinne einer abwartenden Strategie unternehmen können, statt bereits am nächsten Tag zu operieren. Das Sekret, welches sich am TT.MM.2012 während der vom Beklagten zu 1) durchgeführten Abschlussuntersuchung aus der Wunde des Patienten ergossen habe, habe – ex ante betrachtet – nicht ohne Weiteres den sicheren Schluss auf eine bis in das Gelenk hineinreichende Fistel zugelassen. Vielmehr habe man auch die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass sich zwischen dem Fettgewebe und der Muskelschicht Flüssigkeit angesammelt habe, die dann im Zuge der Untersuchung zutage getreten sei. In einem solchen Fall habe die Chance bestanden, auf konservativem Weg mit Verbandswechseln, Wundinspektionen, Verlaufsbeurteilungen und Laboruntersuchungen eine Heilung beziehungsweise Befundbesserung zu erreichen. Auf diese Weise hätte man unter Umständen eine Revisionsoperation, welche mit den typischen Risiken eines invasiven Eingreifens verbunden sei, vermeiden können. Auf der anderen Seite hätte sich durch ein Abwarten die Gefahr erhöht, dass Keime durch die offene Wunde in die Tiefe vordringen; außerdem wäre der Zeitraum bis zur Genesung selbst bei einer komplikationsfreien konservativen Therapie länger gewesen. Angesichts dieser unterschiedlichen Chancen und Risiken habe man die Optionen Revisionsoperation / konservatives Vorgehen am TT.MM.2012 – ausgehend von dem bis dato dokumentierten Kenntnisstand – als echte Behandlungsalternativen werten müssen.
(b) Schwieriger zu beurteilen sei die Sachlage, wenn man – wiederum ex ante betrachtet – die Angaben des Beklagten zu 1) zugrunde lege, wonach dieser im Vorfeld der Untersuchung am TT.MM.2012 eine Flüssigkeitsansammlung allein auf den gefertigten Röntgenbildern im Bereich des Gelenks gesehen habe, nicht aber unter der Haut. Welche Schlüsse er, der Sachverständige, in einer solchen Situation gezogen hätte, könne er nicht sicher sagen, weil er das betroffene Knie nicht selbst untersucht habe. Grundsätzlich könne man auch unter den vom Beklagten zu 1) genannten Prämissen nicht zuverlässig ausschließen, dass das aus der Wunde stammende Sekret sich zuvor zwischen dem Fettgewebe und der Muskelschicht angesammelt habe. Sofern sich allerdings bei der Wundinspektion größere Flüssigkeitsmengen entleerten, gehe man im Allgemeinen davon aus, dass diese intraartikulären Ursprungs seien, also aus der Gelenkhöhle kämen. In einem solchen Fall stelle der konservative Therapieversuch aus den eingangs genannten Gründen keine echte Behandlungsalternative dar.
bb) Der Senat hält die genannten Aussagen des Sachverständigen Prof. Dr. (…) für überzeugend. Sie sind ohne weiteres nachvollziehbar und erscheinen plausibel. Die fachliche Eignung des Sachverständigen, der als Chefarzt der Klinik für Orthopädie, Unfallchirurgie und Sportmedizin des (…) in (…) tätig ist, steht außer Frage. Seinen schriftlichen und mündlichen Darlegungen hat der Senat entnommen, dass er sich intensiv mit den individuellen Besonderheiten im Fall des Patienten und mit den einschlägigen Krankenunterlagen befasst hat.
Die Überzeugungskraft seines Gutachtens wird auch nicht dadurch gemindert, dass er einen konservativen Therapieversuch im Sinne einer abwartenden Strategie anlässlich seiner Anhörung vor dem Landgericht am 26.10.2016 als gangbaren Weg dargestellt und in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 19.05.2017 als gleichwertige Behandlungsoption charakterisiert hat, bevor er diese Einschätzungen in der Sitzung der Kammer vom 20.04.2018 relativiert hat. Nach Auffassung des Senats rührt diese vermeintliche Inkonsistenz daher, dass Prof. Dr. (…) den vorliegenden Fall seinerzeit – wie später vor dem Senat – unter verschiedenen Blickwinkeln, nämlich auf der einen Seite ex ante und auf der anderen Seite ex post, betrachtet und dabei die jeweilige Perspektive nicht immer explizit hervorgehoben hat. Der Sache nach hat Prof. Dr. (…) seinen Standpunkt aber schon in der Sitzung des Landgerichts am 20.04.2018 verdeutlicht. Er hat erläutert, dass man in Konstellationen der vorliegenden Art vor einer Revisionsoperation nicht immer wisse, ob Wundsekret aus einem subkutanen Bereich stamme oder ob eine Öffnung bis in das Gelenk hinein vorhanden sei. Wenn er jedoch, so Prof. Dr. (…) weiter, den Bericht über die Operation vom TT.MM.2012 zugrunde lege, so gelange er zu dem Schluss, dass man die Situation im Fall des Klägers ohne einen operativen Eingriff „nicht in den Griff bekommen“ hätte. Aus dem Umstand, dass in dem Operationsbericht vom Musculus vastus medialis die Rede sei, lasse sich ableiten, dass nicht nur oberflächliche Schichten eröffnet gewesen seien, sondern eine Verbindung bis in das Gelenk hinein bestanden habe.
cc) Das von der Klägerin mit der Berufungsbegründung übermittelte Privatgutachten des Orthopäden und Unfallchirurgen Dr. (…) vom 22.07.2018 vermag die Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. (…) nicht in Frage zu stellen. Das Privatgutachten ist dem Sachverständigen Prof. Dr. (…) zur Vorbereitung des vor dem Senat anberaumten Termins übersandt worden. In dem Gutachten stellt Dr. (…) zwar fest, dass am TT.MM.2012 neben der Möglichkeit, zeitnah eine Revisionsoperation durchzuführen, die Option bestanden habe, unter Monitoring der klinischen Situation, der Entzündungsparameter, der Körpertemperatur, des Schmerzlevels „und sonstiger Parameter“ eine abwartende Haltung einzunehmen. Wie Prof. Dr. (…) anlässlich der Beweisaufnahme vor dem Senat am 28.11.2018 verdeutlicht hat, trifft diese Einschätzung aber nur zu, wenn man die Situation ex ante auf der Basis der Behandlungsdokumentation beurteilt. Dass Dr. (…) den Fall tatsächlich aus einer derartigen Perspektive in den Blick genommen hat, ergibt sich unter anderem aus den Darlegungen auf Seite 8 seines Privatgutachtens („muss man sich […] auf die Situation zum Zeitpunkt der Operationsindikationsstellung, dem TT.MM.2012, zurückbegeben“). Aus der Ex-post-Perspektive bleibt es damit bei der überzeugend begründeten Aussage des Sachverständigen Prof. Dr. (…), der zufolge unter den konkreten Umständen eine zeitnahe Revisionsoperation der einzig gangbare Weg gewesen ist.
dd) Nach dem Gesagten kann den behandelnden Ärzten nicht vorgeworfen werden, den Patienten vor der am TT.MM.2012 durchgeführten Revisionsoperation pflichtwidrig über Behandlungsalternativen im Unklaren gelassen zu haben.
(1) Im Allgemeinen hat ein Arzt dem Patienten ungefragt nicht zu erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und was für und gegen die eine oder andere dieser Methoden spricht, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Die Wahl der Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes. Nur wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden existieren, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, muss dem Patienten nach entsprechend vollständiger Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGH, NJW 1988, S. 763, 764; NJW 2005, S. 1718; BGH, Beschluss vom 19.07.2011, Az.: VI ZR 179/10, Tz. 6, jeweils m. w. N.).
(2) Die Frage, ob die genannten Voraussetzungen für eine Aufklärungspflicht erfüllt sind oder nicht, muss in Konstellationen der vorliegenden Art ex post beantwortet werden. Stellt sich – wie hier – im Nachhinein heraus, dass ein konservativer Therapieversuch im Sinne einer abwartenden Strategie von vornherein ungeeignet war, den gewünschten Erfolg, das heißt im Fall des Patienten: eine vollständige Ausheilung der Fistel und eine Sanierung der nässenden Wunde, herbeizuführen, und dass ein Zuwarten die Gefahr einer Infektion in der Tiefe sogar erheblich erhöht hätte – in concreto durch einen Eintritt von Keimen über eine bis zum Gelenk reichende Fistel –, so lässt sich eine Haftung der behandelnden Ärzte nicht damit begründen, dass diese es unterlassen hätten, dem Patienten die Option eines konservativen Therapieversuchs zu unterbreiten. Die Pflicht des Arztes, einen Patienten über Behandlungsalternativen zu informieren, schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten (vgl. BGH, NJOZ 2012, S. 986, 987 Tz. 6; NJW 2005, S. 1718). Wie oben dargelegt, ist die Ausstrahlungskraft der Patientenautonomie aber nicht so stark, dass der Arzt einem Patienten jede theoretisch denkbare Behandlungsmethode vor Augen führen muss. Folglich kann einem Arzt erst recht nicht vorgeworfen werden, eine Therapie unerwähnt gelassen zu haben, die sich rückblickend als generell ungeeignet darstellt und das Risiko einer gesundheitlichen Schädigung sogar noch signifikant erhöht. Dies umso weniger, als das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in erheblichem Maße beeinträchtigt wird, wenn ein Arzt ihm eine Behandlungsmaßnahme abweichend von der objektiven Sachlage als möglicherweise erfolgversprechend vorstellt. Deshalb ist die Frage, ob mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden existieren, aus objektiver Sicht unter Heranziehung auch solcher Aspekte zu beantworten, die erst in der Zeit nach dem maßgeblichen Aufklärungsgespräch und/oder der darauffolgenden Behandlung zutage treten. Gemessen daran lässt sich ein konservativer Behandlungsversuch in der vorliegenden Gestaltung nicht als echte Behandlungsalternative qualifizieren.
(3) Vor dem beschriebenen Hinterrgrund kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob die von dem Beklagten zu 1) in der Sitzung am 28.11.2018 abgegebene Erklärung, er sei im Rahmen der Untersuchung des Patienten am TT.Mm.2012 aufgrund der Vorbefunde zu Recht von einer intraartikulären Fistel ausgegangen, zutreffend ist oder nicht. Die in derselben Sitzung erhobene Rüge der Klägerin, es handele sich insoweit um neuen Vortrag, geht dementsprechend ins Leere. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Beklagten bereits in erster Instanz, nämlich mit Schriftsatz vom 03.07.2017, behauptet haben, der Austritt seröser Flüssigkeit aus dem Kniegelenk habe am TT.MM.2012 den Schluss auf eine intraartikuläre Fistel gerechtfertigt.
3. Da sich nach alledem kein Aufklärungsmangel feststellen lässt, kann dahingestellt bleiben, ob der von Seiten der Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung tragfähig ist.
4. Den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 06.12.2018 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Er vermochte weder eine für die Klägerin günstige Entscheidung noch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu begründen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).