Der 1934 geborene bei der beklagten Ersatzkasse versicherte Kläger leidet an einer chronischen Emphysembronchitis. Die beklagte gesetzliche Krankenversicherung versorgte ihn deswegen seit 1983 mit dem nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel „Gelomyrtol forte“. Seit 01.01.2004 schließt § 34 Absatz 1 Satz 1 SGB V (i. d. Fassung des GKV-Modernisierungsgesetzes v. 14.11.2003) nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der GKV aus. „Gelomyrtol forte“ wurde auch nicht in den Ausnahmekatalog dennoch verordnungsfähiger Mittel in den Arzneimittel-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses aufgenommen. Der Kläger hat mit seiner Klage begehrt, auch weiterhin von der Beklagten mit dem Mittel versorgt zu werden. Das Bundessozialgericht (BSG) hat dies abgelehnt.
Der 1. Senat des BSG hat dazu entschieden, dass der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der GKV nicht zu beanstanden ist. Er ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und den Grundrechten aus Art. 2 II und 2 I GG i. V. mit dem Sozialstaatsprinzip vereinbar. Der Gesetzgeber durfte im Rahmen seines Einschätzungsermessens davon ausgehen, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bereits vor dem 01.01.2004 in den Apotheken überwiegend ohne Rezept abgegeben wurden und dass es sich um Arzneimittel im unteren Preisbereich von durchschnittlich weniger als 11 Euro je Packung handelte. Der Ausschluss dieser Arzneimittel aus der Leistungspflicht der GKV war verfassungsrechtlich zumutbar. Dies und die Möglichkeit, sich ohne ärztliche Verschreibung die Arzneimittel selbst zu verschaffen, sind hinreichende Sachgründe für den gesetzlichen Leistungsausschluss. Die Wirkung des Ausschlusses wird zudem durch Ausnahmen im Katalog des Gemeinsamen Bundesausschusses gemildert.Einer Vorlage der Sache an den EuGH bedurfte es nach Ansicht des BSG nicht. Dass der Gesetzgeber die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel grundsätzlich nicht in den Leistungskatalog der deutschen GKV aufgenommen hat, verstößt nach Ansicht des BSG auch nicht gegen Europäisches Recht. Das hat der EuGH in der Sache Pohl-Boskamp (EuGHE I 2006, 10611) bereits hinreichend klar entschieden.