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(7.10.2020) Eine Werbung, wonach der Käufer einer Slipeinlage den Kaufpreis (doppelt) zurück erhält, wenn er mit der Einlage unzufrieden ist, ist einstweilig zu unterlassen. Denn die Einlage verspricht in der Werbung auch eine Symptomlinderung (z.B. Vermeidung einer Dauerbefeuchtung der Haut). Dadurch wird gegenüber dem Kunden der Eindruck vermittelt, ein Heilungserfolg könne mit der Einlage sicher erwartet werden. Medizinprodukten einen sicheren Heilungserfolg zu zuschreiben ist aber nach § 3 HWG verboten (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 30.7.2020 - 3 W 53/20). 

Welche Werbung ist erlaubt?Praxisanmerkung:

Dem Hersteller der Slipeinlagen war hier möglicherweise nicht bewusst, dass sein Produkt ein symptomlinderndes Medizinprodukt (Inkontinenzeinlage/Windel) ist und damit auch den strengen Regeln des Heilmittelwerberechtes (HWG) mit seinen Beschränkungen der Werbung unterfällt. Alle Werbeaussagen über Medizinprodukte sollten daher vor Veröffentlichung sicherheitshalber juristisch geprüft werden. 

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 05.06.2020, Az. 312 O 132/20, abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird den Antragsgegnern bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen die Medizinprodukte „N.S.N. Slipeinlagen Normal, 26 Einlagen“ und/oder „N.S.N Slipeinlagen Mini, 18 Einlagen“ mit der Aussage „ZUFRIEDEN? SONST 2x GELD ZURÜCK!“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie aus der Anlage AST 3 ersichtlich geschieht.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlass- sowie des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf € 200.000,00.

Gründe

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 5.6.2020 ist zulässig und begründet.

I.

Der Antragstellerin steht hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbung gemäß der Anlage Ast 3 ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsanspruch nach §§ 3, 3a, 8 UWG i. V. m. § 3 Nr. 2 lit. a HWG zu.

1. Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert, denn sie ist Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

2. Die beanstandete Werbeaussage

„ZUFRIEDEN? SONST 2x GELD ZURÜCK!“

vermittelt im Kontext der konkreten Internetwerbung gemäß der Anlage AST 3 im Sinne von § 3 Nr. 2 lit. a HWG fälschlich den Eindruck, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden könne.

a. Die beworbenen Slipeinlagen fallen als Medizinprodukte gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG unter den Anwendungsbereich des Heilmittelwerberechts.

b. Mit der angegriffenen Werbeaussage wird der Eindruck vermittelt, dass die Verwendung der beworbenen Produkte einen Behandlungserfolg mit Sicherheit erwarten lasse. Zu Recht geht das Landgericht zwar davon aus, dass anders als bei Arzneimitteln, welche für eine konkrete Indikation zugelassen sind, nicht jedes Medizinprodukt einen Behandlungserfolg im Sinne von § 3 Nr. 2 a HWG haben kann. Dies ist jedoch jedenfalls für solche Medizinprodukte der Fall, deren Zweck die - ggf. auch nur symptomlindernde - Behandlung einer Erkrankung ist. Insoweit wird der Verkehr den Anwendungserfolg nämlich ohne Weiteres in der entsprechenden (medizinischen) Zweckerfüllung des Heilmittels sehen. Übertragen auf den vorliegenden Fall ist „Erfolg“ entsprechend des symptomlindernden Behandlungszwecks von Inkontinenzeinlagen das zuverlässige Auffangen und rücknässegeschützte Speichern von Urinausscheidungen, Vermeidung einer Dauerbefeuchtung der Haut und die Neutralisierung von Gerüchen. Dieser funktionelle Anwendungserfolg wird in der streitgegenständlichen Werbung zwar nicht explizit ausgelobt, aber durch die Aussage „ZUFRIEDEN? SONST 2x GELD ZURÜCK!“ im Zusammenhang mit den beworbenen Slipeinlagen mittelbar in Bezug genommen. Die angesprochene Zufriedenheit mag zwar auch von nicht unmittelbar medizinischen und subjektiv bewerteten Faktoren wie Passform, Tragegefühl und Sichtbarkeit abhängen. Gleichwohl wird der angesprochene Verkehr als entscheidenden Aspekt dafür, ob der Verbraucher mit einem Medizinprodukt zufrieden ist, immer auch dessen Zweckerfüllung, also das Erreichen des damit gerade angestrebten Anwendungserfolgs ansehen. Zufriedenheit mit einem Heilmittel ist nämlich kaum denkbar, solange dieser nicht erreicht wird.

Durch die Auslobung der Rückzahlung des doppelten Kaufpreises wird dem angesprochenen Verkehr der fälschliche Eindruck vermittelt, dass der angestrebte Anwendungserfolg mit Sicherheit zu erwarten sei. Dies ist der Fall, weil der Verkehr ein solches Rückerstattungsversprechen mit einem besonders guten und im Hinblick auf den zu erreichenden Erfolg sicheren Angebot in Zusammenhang bringt, weil andernfalls kein vernünftig denkender Kaufmann das Risiko einer Kostenerstattung gegenüber der Allgemeinheit einginge (vgl. BGH, NJW 1972, 1519 - Vibrationsmassagekissen; Senat, GRUR-​RR 2014, 95 Rn. 27 - „Geld-​zurück-​Garantie“ für Nagelpilz-​Therapie). Davon wird der Verkehr vorliegend v. a. deshalb ausgehen, weil ihm hier nicht allein die Rückerstattung, sondern sogar die Zahlung des doppelten Kaufpreises in Aussicht gestellt wird. Deshalb wird der Verkehr entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin den Aussagegehalt auch nicht nur auf die bloße Auslobung einer Erprobungs- und Markterforschungsaktion beschränken. Er wird einem solchen Versprechen im Zusammenhang mit einem Heilmittel vielmehr auch die Botschaft entnehmen, dass der für die Zufriedenheit entscheidende Anwendungserfolg sicher zu erwarten sei, weil die Antragsgegnerin ein solches potentiell kostspieliges Versprechen ansonsten nicht eingegangen wäre.

II.

Es liegt ein Verfügungsgrund vor. Die Antragsgegnerin ist der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG nicht mit Erfolg entgegen getreten. Die in der Schutzschrift angesprochenen früheren Werbeaktionen betrafen anders gelagerte Sachverhalte, mit denen Kerngleichheit des vorliegenden Streitgegenstands ersichtlich nicht besteht.

III.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 Abs.1 Satz 1 ZPO.