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(28.4.2019) Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen ärztlichen Aufklärung reicht nicht der Verweis auf ausgefüllte Aufklärungsbögen. Stattdessen soll das Gericht den aufklärenden Arzt und den Patienten anhören. Ist streitig, worüber der Patient aufzuklären ist, so muss das Gericht hierzu einen Sachverständigen befragen. Sprach- und Verständnisschwierigkeiten können einer Aufklärung entgegen stehen (hier: türkischsprachige Patientin). Ist streitig, ob sich der Patient in einem echten Entscheidungskonflikt zwischen verschiedenen Behandlungsalternativen befand (hier: offene Leistenoperation oder minimalinvasive Leistenoperation?), so ist zunächst zu klären, welchen Inhalt eine ordnungsgemäße Aufklärung hätte haben müssen. Dass der Arzt dem Patienten keine Kopie des Aufklärungsbogens übergibt, löst keine eigenen Schadenersatzansprüche des Patienten aus (Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 17.1.2018 - 5 U 861/17). Setzte sich diese Rechtsprechung zu den Ermittlungspflichten bei dem Vorwurf eines Aufklärungsfehlers durch, käme auf alle Beteiligten eines Arzthaftungsprozesses einige Mehrarbeit zu. 

Arzt im Gespräch mit Patientin über LeistenoperationPraxisanmerkung:

Der Vorwurf des Patienten, nicht richtig aufgeklärt worden zu sein von dem behandelnden Arzt, ist oft das scharfe Schwert des Arzthaftungsrechts. Das OLG Koblenz stellt hier hohe Anforderungen an den Inhalt des Aufklärungsgespräches. Auch verlangt es es von dem Gericht, das einen Aufklärungsfehlervorwurf zu bewerten hat, einen hohen Prüfungs- und Begründungsaufwand (u.a. Anhörung von Arzt und Patient).

Ob sich das Urteil durchsetzen wird, so dass die Anforderungen an die ärztliche Aufklärung in der Praxis steigen, bleibt abzuwarten. Kollege Hanten geht davon aus, dass der für alle Beteiligten erhöhte Arbeitsaufwand wohl eine abschreckende Wirkung zeigen werde (Hanten, jurisPR-MedizinR 11/2018 Anm. 5). Da also die Gerichte nur unwillig alle Schritte werden prüfen wollen, ist es am Anwalt des Patienten, dies zu tun und gegenüber dem Gericht auf Einhaltung der Anforderungen zu bestehen - eine oft undankbare und zeitfressende Aufgabe, die zudem durch die gesetzlichen Rechtsanwaltsgebühren nur unzureichend vergütet wird.

Was sollten Ärzte und Patienten tun können, um "auf Nummer Sicher zu gehen?":

Arztseite:

  • Auf dem Aufklärungsformular sollte neben dem Nachnamen des Arztes (die Aufklärung wird oft an die Assistenzärzte delegiert, die man im Nachhinein nur noch schwer wieder auffinden kann, weil sie die Klinik bereits wieder verlassen haben) auch der Vorname des aufklärenden Arztes notiert werden.
  • In der Rubrik "Anmerkungen" sollte der Arzt auch Themen, zu denen der Patient Nachfragen hatte, stichwortartig notieren (z.B. Fragen Patient zu Dauer der Rehabilitation - abgekürzt als "Fra Pat zu Dauer Reha"). Aus solchen spezifischen Anmerkungen kann das Gericht dann nämlich den Schluß ziehen, dass das Aufklärungsgespräch nicht lediglich vom Arzt "heruntergerattert" oder gar nicht durchgeführt wurde. 
  • handschriftliche Anmerkungen reichen demnach für sich genommen für den Nachweis einer erfolgten mündlichen Aufklärung nicht aus! Damit erhöhten sich die Anforderungen an den Nachweis der Aufklärung deutlich. 

Patientenseite:

  • Jeder Patient sollte sich klar machen, dass Behandlungen und Operationen Risiken beinhalten. Dies blenden Patienten gerne aus - stattdessen hoffen sie oft auf einen für sie günstigen Ausgang. Patienten sollten ehrlich mit sich selbst sein und den Risiken ins Auge schauen. Das bedeutet aber auch, dass sie dem Arzt tatsächlich Fragen zu den Risiken etc. stellen.
  • Oft ergeben sich Hinweise auf Behandlungsfehler oder Aufklärungsfehler erst durch die Analyse der Unterlagen der Vor- und Nachbehandler. Das OLG Koblenz stellt klar, dass das Landgericht aber nicht verpflichtet ist, Dokumentationen der Vor- und Nachbehandler beizuziehen, soweit keine Hinweise darauf bestehen, dass sich aus diesen für den Rechtsstreit etwas ergibt: Vielmehr ist es dann Sache des Patienten, diese Unterlagen selbst zu beschaffen und in das Verfahren einzuführen. 

 

Das Urteil im Volltext:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 30. Juni 2017 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen fehlerhafter und rechtswidriger Durchführung der Operation eines Leistenbruchs.

Im Oktober 2012 stellte der Frauenarzt der Klägerin wegen einer Schwellung im Bereich der Leiste einen Leistenbruch fest. Die Klägerin ließ sich daraufhin von einem weiteren Arzt untersuchen, der zur Operationsvorbereitung eine Ultraschalluntersuchung vornahm und hierbei einen Leistenbruch mit etwa 3 cm breiter Öffnung diagnostizierte. Am 5. Oktober 2012 unterzeichnete die Klägerin in der Klinik der Beklagten zu 2) in …[Z] einen Aufklärungsbogen, der sich auf die Behandlung eines Leistenbruchs bezog. Dem lag ein Gespräch mit dem Beklagten zu 2) mit streitigem Inhalt zugrunde. Zur Durchführung der operativen Versorgung des Leistenbruchs begab sie sich am 10. Oktober 2012 in die Klinik der Beklagten zu 1) in …[Z]. Der Beklagte zu 2) führte daraufhin eine offene Herniotomie unter Gewebsverstärkung durch Einlage eines Polypropylennetzes (Operation nach Lichtenstein) durch. Postoperativ kam es zu einem Kreislaufkollaps der Klägerin. Am 11. Oktober 2012 wurde sie aus der stationären Behandlung entlassen.

In der Folge zeigten sich bei der Klägerin erhebliche Schmerzen in der Leistengegend und es wurde eine Läsion (Verletzung) des Nervus ilioinguinalis festgestellt. Der Chefarzt der chirurgischen Abteilung der Klinik der Beklagten zu 1) empfahl eine Neurektomie, die von der Klägerin abgelehnt wurde.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zur Begründung ihres auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in einer Mindesthöhe von 10.000 €, Ersatz von rückständigem Haushaltsführungsschaden in Höhe von 32.256 €, Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für sämtliche immateriellen und materiellen Schäden sowie Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.251,48 € gerichteten Begehrens vorgetragen, der operative Eingriff sei nicht fachgerecht durchgeführt worden. Bereits die Durchführung des Eingriffs durch den Beklagten zu 2) sei zu beanstanden, da dieser unerfahren gewesen sei. Die postoperativ aufgetretenen Schmerzen seien Zeichen für einen Behandlungsfehler. Es müsse eine unzureichende operative Versorgung stattgefunden haben. Zudem sei sie vor der Operation nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Sie sei als Türkin der deutschen Sprache kaum mächtig. Von der Hinzuziehung eines Dolmetschers sei aber abgesehen worden. Zudem sei eine mögliche Nervenverletzung nicht Gegenstand des Aufklärungsgesprächs gewesen und der Aufklärungsbogen nicht detailliert mit ihr durchgesprochen worden. Vielmehr habe es sich nur um ein kurzes 5 bis 10-​minütiges Gespräch gehandelt. In diesem sei es in erster Linie um ihre Operationsangst gegangen. Das Risiko derartiger Nervenverletzungen hätte sie keinesfalls in Kauf genommen. Aufgrund des Eingriffs leide sie unter einer Nervenschädigung, starken Schmerzen und chronischen Leistenbeschwerden. Eine bereits vor der Operation vorhandene Depression sei durch den Eingriff verstärkt worden. Ihre Fähigkeit zur Haushaltsführung sei erheblich eingeschränkt.

Die Beklagten haben dem entgegengehalten, bei den aufgetretenen Beschwerden handele es sich um eine operationstypische Komplikation. Über die Risiken des Eingriffs und dabei auch über die Möglichkeit einer Nervenverletzung sei ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Hinweise auf Sprachprobleme bei der Klägerin hätten nicht bestanden. Ansonsten wäre eine mit der türkischen Sprache vertraute Person hinzugezogen worden. Zumindest sei jedoch von einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin auszugehen. Die Spontanheilung einer Leistenhernie sei auszuschließen. Vielmehr habe das Risiko bestanden, dass irgendwann eine Notfallversorgung erforderlich geworden wäre.

Hinsichtlich der erstinstanzlich von den Parteien gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 140 ff. GA) verwiesen.

Das sachverständig beratene Landgericht hat durch die Einzelrichterin die Klage abgewiesen. Es müsse von einer fehlerfreien Durchführung der Operation des Leistenbruchs ausgegangen werden. Aufgrund der feststehenden Diagnose eines Leistenbruchs sei die Indikation der Operation gegeben gewesen. Einer weiteren bildgebenden Diagnostik habe es hierfür nicht bedurft. Das gewählte Verfahren einer Operation nach Lichtenstein sei fachärztlicher Standard. Zur Versorgung einer Leistenhernie könne eine offene Operation nach Lichtenstein sowie ein endoskopisch minimalinvasiver Eingriff gewählt werden. Beide Verfahren seien als etabliert anzusehen. Die Vorgehensweise bei der Operation habe den medizinischen Anforderungen entsprochen. Das postoperative Leistenschmerz-​Syndrom sei als Komplikation anzusehen. Auch der Kreislaufkollaps der Klägerin könne nicht auf einen Behandlungsfehler zurückgeführt werden. Bei der Klägerin seien mehrere Umstände gegeben, die eine Synkope herbeiführen könnten. Zudem sei von einer wirksamen Einwilligung der Klägerin in den Eingriff auszugehen. Die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich des Aufklärungsgesprächs könnten nicht mit den vorgelegten Unterlagen in Einklang gebracht werden. Der von der Beklagten beigebrachte Aufklärungsbogen enthalte handschriftliche Anmerkungen. Die vorgenommenen Eintragungen hätte der gesprächsführende Arzt ohne differenzierte Erklärungen des Patienten nicht vornehmen können. In dem Aufklärungsbogen werde auf die mit dem Eingriff verbundenen Risiken und Komplikationen hingewiesen. Dies erfasse insbesondere auch eine spürbare Narbenbildung und den Eintritt chronischer Schmerzen. Handschriftlich sei auch das Risiko der "Nervenverletzung" vermerkt. Insofern sei von einer umfassenden dem medizinischen Standard entsprechenden Aufklärung auszugehen. Selbst wenn es hieran mangele, liege jedenfalls eine hypothetische Einwilligung vor. Der medizinische Sachverhalt habe keine andere Entscheidung als die Durchführung des streitgegenständlichen Eingriffs zugelassen. Einen echten Entscheidungskonflikt habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 144 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung unter Weiterverfolgung ihres erstinstanzlichen Begehrens. Das Landgericht habe die Sache unzureichend aufgeklärt. So habe sie sich auf Taubheitsgefühle berufen. Solche habe der Sachverständige indes in den Zusammenhang mit einem Behandlungsfehler gestellt. Insofern habe das Landgericht keine Abgrenzung des Schmerzsyndroms von Taubheitsgefühlen vorgenommen. Auch fehle es am Nachweis einer Operationserfahrung des Beklagten zu 2). Vortrag zu dessen unzureichender Beaufsichtigung sei übergangen worden. Das Aufklärungsgespräch genüge nicht den Anforderungen. An einer Unterzeichnung des Aufklärungsbogens zur Anästhesie fehle es. Über die Risiken des Eingriffs sei kein Gespräch geführt worden. Dieses habe sich nur auf die Operationsangst bezogen. Auch habe sie keine Kopie des Aufklärungsbogens erhalten. Zudem führten die unterlassenen präoperativen Untersuchungsmaßnahmen zu einer unzureichenden Aufklärung. Deren Unzulänglichkeit zeige sich auch daran, dass die Komplikationsrate - vom Sachverständigen mit bis zu 10% angegeben - nicht erwähnt worden sei. Auch habe keine Aufklärung über die Durchführung des operativen Eingriffs durch einen Anfänger stattgefunden. Schließlich habe das Landgericht vernachlässigt, dass zwei Alternativen bestanden hätten. Alternativen zu dem Eingriff seien aber nicht angesprochen worden. Für eine hypothetische Einwilligung bestehe keine Grundlage. Es fehle bereits an einem substantiierten Berufen der Beklagten auf eine hypothetische Einwilligung. Von der erforderlichen Anhörung der Klägerin zu einem Entscheidungskonflikt habe das Landgericht abgesehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei zu beanstanden, dass die Sache durch einen Einzelrichter verhandelt und entschieden worden sei. Zudem hätte es der Beiziehung der Original-​Behandlungsdokumentation bedurft und auch die Unterlagen der Mitbehandler seien hinzuzuziehen gewesen. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 20. September 2017 (Bl. 169 ff. GA) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 30. Juni 2017 abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld aus der fehlerhaften und rechtswidrigen ärztlichen Behandlung (Leistenbruchoperation) vom 10. Oktober 2012 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 10.000 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. April 2013;

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche immateriellen und materiellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus der fehlerhaften und rechtswidrigen ärztlichen Behandlung (Leistenbruchoperation) vom 10. Oktober 2012 entstanden sind bzw. noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 32.256 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. April 2013 zu zahlen;

4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 1.009,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen;

5. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 828 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen;

6. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.251,48 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. April 2013 zu zahlen;

hilfsweise,

das Urteil aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der operative Eingriff sei indiziert gewesen und standardgerecht durchgeführt worden. Dabei sei eine Überwachung durch einen erfahrenen Facharzt erfolgt. Die Aufklärung entspreche ebenfalls den medizinischen Anforderungen. Im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung vom 1. Dezember 2017 (Bl. 210 ff. GA) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

1. Das landgerichtliche Urteil leidet an wesentlichen Verfahrensfehlern. Die Beurteilung, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist vom materiell-​rechtlichen Standpunkt des Erstrichters aus vorzunehmen (vgl. nur Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 538 Rn. 8). Unter Zugrundelegung der materiell-​rechtlichen Beurteilung durch das Landgericht, die aus Sicht des Senats im rechtlichen Ansatz - Anknüpfung der Haftung an eine Standardverletzung und damit einen Behandlungsfehler bzw. eine unzulängliche Aufklärung/fehlende Einwilligung - keinen Bedenken begegnet, fehlt es an einer hinreichenden Sachaufklärung, die dem Vorbringen und den Beweisangeboten der Klägerin Rechnung trägt.

a) Die Auseinandersetzung des Landgerichts mit der Aufklärungsrüge der Klägerin erfolgt verfahrensfehlerhaft.

Nach gefestigter Rechtsprechung haftet ein Arzt für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, wenn der ärztliche Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt und damit rechtswidrig ist. Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraus (vgl. nur BGH, NJW-​RR 2007, 310). Maßgebend ist dabei das Aufklärungsgespräch zwischen Arzt und Patient. Diese höchstrichterlichen Grundsätze liegen der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde.

Von einer ordnungsgemäßen Aufklärung konnte das Landgericht indes nicht allein aufgrund der vorgelegten Aufklärungsbögen ausgehen. Diese können allenfalls ein Indiz für Inhalt und Umfang des Aufklärungsgesprächs bieten. Sie sind jedoch kein Beleg dafür, dass tatsächlich ein ausreichendes Aufklärungsgespräch stattgefunden hat. Die entsprechende Würdigung des Landgerichts beruht also auf einer unzureichenden Sachaufklärung. Die Beklagten haben die Anhörung des Beklagten zu 2) angeregt. Das Landgericht war gehalten, dem nachzugehen und beide Parteien zum Aufklärungsgespräch persönlich anzuhören. Dabei musste das Landgericht auch prüfen, inwiefern die Indizwirkung einer schriftlichen Einwilligungserklärung den erforderlichen Anfangsbeweis für eine Parteivernehmung des Arztes nach § 448 ZPO zu erbringen vermag (vgl. nur BGH, NJW 1999, 863, 864) oder ob es sich mit der Anhörung begnügt.

Mit Blick auf die Risiken des Eingriffs war zudem der Frage nachzugehen, inwiefern angesichts der erheblichen Komplikationsrate eine Aufklärung erforderlich war. Auch wenn bei der Beurteilung rechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, bedurfte es zur Bestimmung des notwendigen Aufklärungsumfangs einer Hinzuziehung des Sachverständigen.

Inhalt und Hergang des Aufklärungsgesprächs waren vorliegend auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Klägerin sich auf Verständnisschwierigkeiten berufen hat. Konnte die Klägerin indes dem Aufklärungsgespräch nicht folgen, so fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung, die Grundlage einer wirksamen Einwilligung sein könnte. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang lediglich angeführt, im Aufklärungsbogen seien Eintragungen vorhanden, die der Arzt nicht aus eigenem Wissen habe vornehmen können. Selbst wenn die Klägerin jedoch eigene Angaben in dem Aufklärungsgespräch vornehmen konnte, bedeutet dies nicht, dass sie dem Aufklärungsgespräch (erst recht dem Inhalt des Aufklärungsbogens) folgen konnte. Auch hierzu mussten die Parteien zwingend angehört werden.

Klärungsbedürftig ist zudem, ob einer wirksamen Einwilligung die von der Klägerin gerügte fehlende Aufklärung über Behandlungsalternativen entgegensteht. Der Sachverständige hat klargestellt, dass die Versorgung eines Leistenbruchs durch eine offene Operation sowie einen minimalinvasiven Eingriff erfolgen kann. Beide Behandlungsmethoden seien standardgerecht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zu Tage getretenen ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen. In der Nichtberücksichtigung eines Beweisergebnisses, das sich eine Partei als für sie günstig zu eigen macht, kann daher eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs liegen (vgl. nur BGH, NJW-​RR 2010, 495). Insofern ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin die Einschätzung des Sachverständigen, beide Behandlungsmethoden seien nebeneinander möglich, zu eigen gemacht hat. Selbst wenn das Landgericht der Auffassung gewesen sein sollte, damit liege trotz der erhobenen Aufklärungsrüge noch keine Beanstandung (auch) einer unzureichenden Aufklärung über Behandlungsalternativen vor, hätte es hierauf hinweisen müssen (§ 139 ZPO). Folglich ist der spätestens mit der Berufungsbegründung unmissverständlich erhobene Vorwurf, die Klägerin sei nicht über Behandlungsalternativen in Kenntnis gesetzt worden, zu berücksichtigen (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In diesem Zusammenhang hätte das Landgericht unter Hinzuziehung des Sachverständigen klären müssen, ob eine Aufklärungspflicht bestanden hat. Eine solche ist dann gegeben, wenn eine echte Wahlmöglichkeit besteht, also für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (vgl. nur BGH, NJW-​RR 2011, 1173 m.w.N.). Das Landgericht hätte daher - eine Aufklärung über Behandlungsalternativen wurde von den Beklagten zweitinstanzlich erstmals behauptet, weshalb nunmehr auch hierzu eine Anhörung bzw. Beweisaufnahme erforderlich ist - unter Hinzuziehung des Sachverständigen klären müssen, ob die minimalinvasive Operation aufklärungspflichtig war.

b) Auch der Ansatz des Landgerichts, es sei zumindest von den Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung auszugehen, beruht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin führt in diesem Zusammenhang an, die Beklagten hätten sich bereits nicht hinreichend substantiiert auf eine hypothetische Einwilligung berufen. Zumindest hätte jedoch der Frage nach einem ernsthaften Entscheidungskonflikt nachgegangen werden müssen. Letzterer Gesichtspunkt erweist sich als tragfähig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich (vgl. nur BGH, NJW 2015, 74, 76). Hiervon ist das Landgericht erkennbar ausgegangen. Insoweit fehlt es auch nicht an hinreichenden Darlegungen der Beklagten, da diese die Annahme der hypothetischen Einwilligung damit begründet haben, es wäre ohne operative Maßnahmen zu einer weiteren Progredienz des Leistenhernienbefunds gekommen. Allerdings konnte das Landgericht nicht ohne Anhörung der Klägerin davon ausgehen, es fehle an einem echten Entscheidungskonflikt. Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen (vgl. nur BGH, NJW 2015, 74, 76). Für die Beurteilung, ob ein echter Entscheidungskonflikt, an den keine zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen, vorgelegen hat, ist zunächst zu klären, welchen Inhalt eine ordnungsgemäße Aufklärung hätte haben müssen. Bereits dies hat das Landgericht unterlassen, indem es nicht geklärt hat, ob neben einer offenen Operation auch ein minimalinvasives Vorgehen aufklärungspflichtig gewesen wäre. Anschließend bedurfte es einer Anhörung der Klägerin zur Frage des Entscheidungskonflikts.

c) Auch die Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers hat das Landgericht in verfahrensfehlerhafter Weise einer abschlägigen Beantwortung zugeführt.

aa) Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass ihr Vorbringen zur fehlenden Beaufsichtigung des Beklagten zu 2) bei der Durchführung des Eingriffs vom Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt wurde. Beide Parteien gehen offenbar - detaillierte Angaben hierzu fehlen - davon aus, dass der Beklagte zu 2) aufgrund seiner Stellung als in der Weiterbildung zum Facharzt befindlicher Arzt einer Beaufsichtigung bei dem durchgeführten Eingriff bedurfte; insbesondere liegt kein Vortrag dazu vor, dass der Beklagte zu 2) aufgrund seines Erfahrungs- und Leistungsstands keiner Beaufsichtigung mehr bedurft hätte. Das Landgericht wendet sich dieser Frage in den Entscheidungsgründen nicht zu, weshalb bereits ein Begründungsmangel vorliegt. Selbst wenn es - unausgesprochen - aufgrund der Behandlungsdokumentation (konkret dem Operationsbericht) von der Anwesenheit eines die Aufsicht führenden Facharztes ausgegangen sein sollte, hätte es dem Beweisangebot der Klägerin zur fehlenden Beaufsichtigung nachgehen müssen. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 19. Januar 2017 (Bl. 106 ff. GA) behauptet, bei der Operation sei lediglich der operierende Arzt und eine Schwester anwesend gewesen. Insoweit hat die Klägerin Beweis durch die Vernehmung der OP-​Schwester angeboten, deren Name und ladungsfähige Anschrift von dem Beklagten zu benennen seien. Diesem Beweisangebot hätte weiter nachgegangen werden müssen. Die Klägerin hat die benannte Zeugin durch ihre Funktion als OP-​Schwester bei dem Eingriff hinreichend individualisiert. Daher hätte das Landgericht von einer Vernehmung (Anm.: der OP-Schwester) nicht ohne vorherige Fristsetzung zur Beibringung des Namens absehen dürfen (BGH, NJW 1998, 2368).

bb) Darüber hinaus beruft sich die Klägerin zutreffend darauf, das Landgericht hätte die Ausführungen des Sachverständigen zur Abgrenzung der Realisierung einer Komplikation von einem Behandlungsfehler kritisch betrachten müssen. Die Klägerin führt an, der Sachverständige habe verdeutlicht, dass bei behandlungsfehlerhafter Vorgehensweise Taubheitsgefühle entstanden sein müssten. Sie beruft sich darauf, dass solche bei ihr aufgetreten seien, was sich auch aus den von ihr vorgelegten Arztberichten ergibt; insoweit ist ihr entsprechender Einwand in der Berufungsinstanz nicht "neu" im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Auch dem ist nachzugehen. Anders als die Klägerin meint, erscheint es zwar nicht zwingend, dass begleitende Taubheitsgefühle Zeichen eines Behandlungsfehlers sein müssen, da eine derartige Interpretation der Ausführung des Sachverständigen nicht eröffnet ist. Dieser hat lediglich klargestellt, dass die geklagten Schmerzen Zeichen der Komplikation seien. Allerdings sind die Einwände der Klägerin einer ergänzenden Befragung des Sachverständigen zuzuführen.

2. Auf diesen wesentlichen Verfahrensfehlern beruht das angefochtene Urteil. Der Senat kann in der Sache auch nicht aufgrund des weiteren Vorbringens in der Berufungsbegründung ohne eigene Beweisaufnahme zu einer Entscheidung gelangen.

Die weiteren Einwände der Klägerin sind nicht geeignet, das Urteil des Landgerichts anzugreifen.

a) Soweit die Klägerin beanstandet, keine Kopie des Aufklärungsformulars erhalten zu haben, ist dies nicht streitentscheidend. Die Beklagten tragen die Beweislast für die Durchführung der Aufklärung und die an diese anknüpfende Einwilligung. Insofern löst ein Verstoß gegen § 630e Abs. 2 S. 2 BGB, der vorliegend aufgrund des Inkrafttretens nach der Behandlung der Klägerin ohnehin nicht anwendbar ist, mangels Schadenseintritts keine Ansprüche aus.

b) Auch der Vorwurf der Klägerin, es sei nicht über die Durchführung des Eingriffs durch einen in Weiterbildung zum Facharzt befindlichen Arzt aufgeklärt worden, vermag keine Einstandspflicht zu begründen. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die mit einer sog. "Anfängeroperation" verbundenen Fragen die Kategorie des Behandlungsfehlers betreffen. Hingegen lassen sich unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer ärztlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich keine Ersatzansprüche begründen (vgl. nur BGH, NJW 1984, 655). Anhaltspunkte für eine anderweitige Sichtweise lassen sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. Ihr Vortrag bezieht sich nicht darauf, sich ausdrücklich nach der Qualifikation des Beklagten zu 2) erkundigt zu haben. In diesem Falle wäre die Nachfrage wahrheitsgemäß zu beantworten gewesen. Soweit sie die abweichende innere Erwartungshaltung aus ihrer nachträglichen Perspektive schildert, fehlt es an Anknüpfungspunkten dafür, den Beklagten die vorwerfbare Herbeiführung einer Fehlvorstellung anlasten zu können.

c) Der Einwand der Klägerin, es sei der Maßstab eines "vorsichtigen Facharztes" heranzuziehen, ist nicht tragfähig. Maßgebend ist, welche Maßnahmen ein Arzt aus der berufsfachlichen Sicht unter Berücksichtigung der in seinem Fachbereich vorausgesetzten Kenntnisse und Fähigkeiten in der jeweiligen Behandlungssituation ergreifen muss. Dies ist nach einschlägigen fachmedizinischen Maßstäben zu beantworten, so dass der allgemeine Facharztstandard zu ermitteln ist. Der in besonderen Behandlungssituationen (insbesondere bei Heilversuchen und Neulandverfahren) anzulegende Maßstab eines "vorsichtigen Facharztes" ist hiervon zu unterscheiden.

d) Der Vorwurf der Klägerin, sie habe den Einwilligungsbogen zur Anästhesie nicht unterzeichnet, ist nach derzeitigem Sachstand nicht weiterführend. Der bloße Vorwurf, sie habe das Formular nicht unterzeichnet, betrifft allenfalls dessen Wert als Indiz bei der Würdigung des Vorliegens einer hinreichenden Aufklärung. Konkrete Beanstandungen hinsichtlich der Anästhesieaufklärung hat die Klägerin indes nicht geführt. Auch fehlt es an Angaben zum entsprechenden Zurechnungszusammenhang.

e) Der Einwand der Klägerin, das Landgericht habe es versäumt, die Original-​Behandlungsunterlagen beizuziehen, trägt für sich einen Angriff gegen das angefochtene Urteil nicht. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass es zur sachgerechten Klärung der Vorwürfe der Klägerin der Original-​Dokumentation bedarf. Die von der Beklagten vorgelegten Kopien sind hinreichend aussagekräftig. Soweit die Klägerin beanstandet, das Landgericht habe es versäumt, die Dokumentation von Vor- und Nachbehandlern beizuziehen, ist derzeit nicht ersichtlich, welche Schlussfolgerungen aus den entsprechenden Behandlungsunterlagen gezogen werden sollen. Der Sachverständige hat diese - anhand seiner Ausführungen nachvollziehbar - nicht zur Beantwortung der Beweisfragen für erforderlich gehalten. Der Klägerin als Patientin steht es frei, sich die entsprechenden Behandlungsunterlagen in Kopie zu verschaffen und im Prozess vorzulegen.

f) Auch die von der Klägerin beanstandete Entscheidung des Verfahrens durch die Einzelrichterin und der damit angesprochene Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG trägt keinen Angriff gegen das angefochtene Urteil. Nach §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 ZPO ist die erfolgte bzw. unterlassene Vorlage bzw. Übernahme eines erstinstanzlichen Verfahrens durch die Kammer bzw. den Einzelrichter im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Eine Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn die erste Instanz ihre Zuständigkeit in willkürlicher Weise angenommen hat (vgl. nur Wittschier, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, 348a Rn. 23). Hiervon ausgehend kommt ein Verfahrensfehler, der mit der Berufung gerügt werden kann, nicht in Betracht. Dies nimmt der Einzelrichterin jedoch nicht die Möglichkeit, den Rechtsstreit nach der Zurückverweisung gemäß § 348 Abs. 3 ZPO angesichts der Komplexität der erforderlichen Sachaufklärung der Kammer zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen.

3. Die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat die Zurückverweisung hilfsweise beantragt. Dies genügt, da eine unmittelbare Sachentscheidung im Sinne des Klagezuspruchs, den die Klägerin in erster Linie anstrebt, nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. nur Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 538 Rn. 4. Zudem bedarf es der Durchführung einer umfangreichen und aufwendigen Beweisaufnahme, da die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Vorwürfe der Klägerin zur nicht standardkonformen Durchführung des operativen Eingriffs sowie der unzulänglichen Aufklärung und fehlenden wirksamen Einwilligung einer grundlegenden weiteren Sachaufklärung durch eine Ergänzung des bisher eingeholten Sachverständigengutachtens zur Frage des Vorliegen eines Behandlungsfehlers und des Umfangs der Aufklärungspflicht, einer Anhörung der Parteien zur Aufklärung sowie einer Vernehmung der wechselseitig benannten Zeugen zu den anwesenden Personen bei der Durchführung des operativen Eingriffs bedürfen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten. Das Urteil ist nach § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller/Heßler, § 538 Rn. 59).

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 54.336,20 € festzusetzen.